Nuovo codice dei contratti pubblici: presupposti e principi

Obiettivo di riforma del Legislatore

L’intento assunto dal Legislatore constava nel semplificare e velocizzare procedure e regole, incrementando anche la discrezionalità amministrativa e responsabilità delle stazioni appaltanti, il cui compito è pianificare, gestire e monitorare l’intera procedura di affidamento di appalto pubblico, in rispetto della normativa.

Operatore economico: requisiti

L’operatore economico è colui (persona fisica o giuridica, impresa) che offre sul mercato lavori (edili), servizi (es. ristorazione collettiva) e forniture (es. attrezzature informatiche, software, dispositivi medicali).

Risponde al bando di gara d’appalto, come singolo o in forma associata (raggruppamento temporaneo di imprese o consorzio), solamente se gode di determinati requisiti di accesso (di ordine speciale – art.100 D. Lgs.36/2023), quali:

• idoneità e competenza professionale;
• capacità economica e finanziaria;
• specifiche conoscenze e competenze tecniche (sulla materia oggetto del bando) e amministrative (su dinamiche procedurali e normative) necessarie per accedere alla gara.

La stazione appaltante, ai fini dell’ammissione al bando, ha il compito di verifica la presenza dei suddetti requisiti e di quelli generali, per i quali non si verifichino cause di:

• esclusione automatica (art.94, D. Lgs.36/2023: condanne penali pendenti o con sentenza definitiva) che comportano l’esclusione diretta alla gara;
• esclusione non automatica (art. 95, D.Lgs. 36/2023: conflitto di interessi, concorrenza sleale, illecito professionale grave, violazioni su salute e sicurezza sul lavoro) da valutarsi da parte della stazione appaltante.

In esito a tali premesse, infatti, il Legislatore con il D. Lgs. n.36/2023 si è proposto di attuare un processo di transizione digitale:

• nel rispetto dei principi sanciti nel Codice dell’amministrazione digitale (D. Lgs. n.82/2005);
• in applicazione dei consueti principi di trasparenza, sicurezza informatica e protezione dei dati personali (art.19, c.1, D.Lgs.36/2023).

Così come del principio di “neutralità tecnologica”, tramite il quale non si impone l’impiego di un tipo di tecnologia piuttosto che di un’altra, ma si è liberi di scegliere la tecnologia che risponda al meglio ai propri bisogni ed esigenze aziendali, ai fini del raggiungimento dell’obiettivo prefissato.

In conseguenza dei suddetti presupposti, si assiste pertanto ad un profondo cambiamento, non solo in termini di applicazione tecnologicama anche di gestione del processo.

In questa sede andremo ad evidenziare i presupposti e i principi fondanti del nuovo Codice dei contratti pubblici, le caratteristiche e fasi dell’affidamento di un appalto, a garanzia della stipulazione di un contratto pubblico.

Il Nuovo Codice dei contratti pubblici

Il Nuovo Codice dei contratti pubblici (di seguito “Nuovo Codice”), che è andato a sostituire il precedente D. Lgs. n.50/2016, si assume il compito di riorganizzare e “modernizzare” la disciplina sull’iter di aggiudicazione dei contratti pubblici a tutela di enti, imprese e lavoratori.

Di fatto il contratto pubblico è un accordo scritto, a titolo oneroso, stipulato da una stazione appaltante, o da un ente concedente, con un operatore economico e può essere qualificato come:

• contratto di appalto, se sottoscritto da «uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi» (allegato I, art.2, D.Lgs.36/2023).
• contratto di concessione, se sottoscritto da una o più amministrazioni aggiudicatrici (enti concedenti) che affidano «l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici», il cui corrispettivo consiste nel «diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto o (…) accompagnato da un prezzo» (allegato I, art.2, D.Lgs.36/2023).

Applicazione del Nuovo Codice 

Il Nuovo Codice ha una ampia capacità applicativa che coinvolge i contratti pubblici di appalto o di concessione, sia nelle diverse fasi che precedono la stipula del contratto che in quella di esecuzione dello stesso.

Si struttura in 5 libri (più allegati) di cui la novità di rilievo è rappresentata dall’introduzione nel primo libro (Titolo I, artt. 1-11) di peculiari linee guida – quali principi interpretativi per un’efficace applicazione delle norme – che di fatto regolamentano l’intera disciplina dei contratti pubblici.

In tale sede tratteremo nello specifico la gestione del contratto di appalto.

Quali sono i principi guida del Nuovo Codice appalti?

I principi che, tra gli altri, assumono un carattere prioritario in termini di interpretazione e applicazione delle norme del Nuovo Codice, sono il principio di risultato, il principio della fiducia e quello dell’accesso al mercato (artt.1-3 D. Lgs.36/2023).

Ma andiamo per ordine.

Principio di risultato (art.1)

È di fatto un principio di nuova introduzione che si assume l’incarico di conseguire il miglior risultato in termini di efficienza e economicità dell’affidamento del contratto pubblico e della relativa esecuzione

«con la massima tempestività  e  il  migliore  rapporto  possibile  tra qualità  e  prezzo,  nel  rispetto  dei   principi   di   legalità, trasparenza e concorrenza».Tenendo presente che la concorrenza tra i vari operatori economici ha la funzione di conseguire il risultato più vantaggioso, in termini di affidamento ed esecuzione del contratto pubblico.Pertanto, le stazioni appaltanti devono definire in maniera chiara gli obiettivi del contratto, monitorarne l’esecuzione e intervenire con tempestività in caso si riscontrino degli inadempimenti, su cui è opportuno prevedere già nel contratto le appropriate sanzioni da applicare.

Il concetto stesso di “tempestività” – così come evinto dalla norma – rispetto all’affidamento dei contratti pubblici, rappresenta una specifica novità del Nuovo Codice, in quanto esprime di fatto l’occorrenza per le stazioni appaltanti di poter definire ogni procedura di gara di appalto in tempi «certi e ragionevoli».

Tale proposito è conseguibile tramite un’attenta pianificazione della struttura di approvvigionamento digitale da parte delle stazioni appaltanti, integrata da una formazione ad hoc sulla procedura di gara di appalto e da un’efficace gestione della stessa.

L’obiettivo ultimo consiste nell’assicurare che le opere pubbliche, i servizi o le forniture siano compiuti e acquisiti nei tempi previsti, al fine di evitare qualsiasi ritardo nell’esecuzione della procedura che possa di fatto implicare degli ulteriori costi per le stazioni appaltanti o per gli operatori economici.

Principio della fiducia (art.2)

Sulla base di questo principio, il rapporto di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e imprese si fonda su una fiducia reciproca nella relativa azione che sia «legittima, trasparente e corretta» e tale da incrementare il potere discrezionale dei funzionari pubblici, in merito alle valutazioni e decisioni prese nell’ambito dell’iter di affidamento ed esecuzione dei contratti.

Pertanto, i soggetti coinvolti nel suddetto iter devono agire, ai fini dell’operatività delle procedure, a garanzia dei criteri di:

• trasparenza, allo scopo di permettere l’accesso alle gare in egual misura a tutti gli operatori economici;
• imparzialità, allo scopo di astenersi da qualsiasi discriminazione che possa occorrere tra operatori economici;
• lealtà e correttezza delle condotte di funzionari pubblici e operatori economici, in conformità alla normativa e alle leggi del mercato.

Questo principio è applicabile a tutta la durata del contratto pubblico.

Principio dell’accesso al mercato (art.3)

In base a tale principio, ogni stazione appaltante deve:

• impegnarsi ad attuare procedure semplici e snelle;
• permettere ad ogni operatore economico presente sul mercato pari opportunità di accesso alle gare d’appalto d’interesse, a prescindere dalla dimensione e dal paese d’origine,

«nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità, di trasparenza e di proporzionalità».

Nel Nuovo Codice il principio dell’accesso al mercato risulta “rafforzato” a motivo:

• dell’inserimento di nuovi strumenti “digitali“che permettano di semplificare le procedure con cui aggiudicarsi un contratto pubblico;
• di un incremento delle informazioni che le stazioni appaltanti devono rendere pubbliche;
• della previsione di sanzioni più severe nei confronti delle stazioni appaltanti che infrangono il suddetto principio.

Il consolidamento di queste misure ha lo scopo di incentivare la partecipazione di ogni tipo di impresa, anche quelle di dimensioni minori (micro-imprese).

La partecipazione è soggetta al possesso di requisiti generali e speciali, come previsti dal Nuovo Codice, i quali è essenziale che siano presenti non solo al momento della presentazione dell’offerta al bando di appalto, ma anche per tutto l’iter che conduce all’affidamento del contratto pubblico, inclusa stipula ed esecuzione dello stesso.

Ai fini del conseguimento del risultato, un ruolo di rilevanza è svolto anche da altri principi strumentali che definiscono di fatto delle regole di condotta delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, quali, tra gli altri:

• il principio di buona fede e tutela dell’affidamento (art.5 D.Lgs. 36/2023 ), ossia l’impegno per operatori economici e stazioni appaltanti di comportarsi nel rispetto della lealtà, della correttezza professionale, della legge, degli obblighi contrattuali e del legittimo affidamento.

Ma quali sono le fasi dell’affidamento di un contratto pubblico?

Fasi dell’affidamento dei contratti pubblici

Il processo che conduce propriamente ad affidare ad un operatore economico un contratto pubblico include per semplicità cinque fasi, le quali variano in base al tipo di contratto e al valore economico dello stesso.

I fase: determina a contrarre

Costituisce un atto amministrativo vincolante, adottato dal Responsabile unico del progetto (RUP) prima di avviare l’effettiva procedura di affidamento, con il quale la stazione appaltante dichiara il proprio intento di stipulare un contratto pubblico.

Tale determina – che deve contenere l’oggetto e l’importo del contratto, il tipo di procedura di aggiudicazione e i criteri di selezione delle offerte – permette agli operatori economici di poter conoscere per tempo quali sono le condizioni dell’affidamento e quindi proporre le offerte con cognizione di causa.

II fase: selezione dei partecipanti

I partecipanti vengono selezionati in applicazione di specifici criteri oggettivi secondo i principi di trasparenza, concorrenza e non discriminazione, allo scopo di scegliere operatori economici che siano in possesso dei requisiti necessari per concludere il contratto.

I criteri di selezione applicati attengono ai requisiti speciali, quali l’idoneità professionale, la capacità economico-finanziaria e quella tecnico-professionale degli operatori economici.

III fase: presentazione delle offerte

È la fase sostanziale dell’iter di affidamento dei contratti pubblici, nella quale gli operatori economici presentano alla stazione appaltante le loro offerte, le quali devono essere conformi a quanto richiesto dal bando di gara. Esse devono includere pertanto tutte le informazioni necessarie perché l’offerta sia ritenuta completa e quindi valida.

Diversamente, l’offerta può essere esclusa, salvo l’applicazione del cosiddetto “soccorso istruttorio” che consente all’operatore economico di poter integrare e sanare l’offerta stessa delle informazioni mancanti, ma solo in termini formali e non sostanziali.

Inoltre, le offerte devono essere consegnate in maniera tempestiva, ossia entro i termini stabiliti nel bando di gara.

IV fase: valutazione delle offerte

In questa fase è compito della stazione appaltante valutare le offerte, in applicazione di specifici criteri di aggiudicazionedi tipo economico (prezzo proposto dall’operatore economico), tecnico (qualità lavori, servizi, forniture) o misto (che include entrambi i criteri).

Sarà la stazione appaltante a comunicare l’esito della valutazione delle offerte, indicando quella ritenuta migliore e fornendo le ragioni di tale scelta.

Di fatto è opportuno che la valutazione sia fatta in modo imparziale, trasparente ed efficiente, allo scopo di ridurre costi e tempi della stessa procedura di affidamento.

V fase: stipula del contratto

Rappresenta il momento finale del processo di affidamento dei contratti pubblici in cui la stazione appaltante e l’operatore economico, che si è aggiudicato la gara, stipulano il contratto di appalto.

Questo deve includere l’oggetto del contratto, la durata, il relativo importo e il prezzo che l’operatore economico aggiudicatario deve versare alla stazione appaltante.

Il periodo che va dall’aggiudicazione del contratto pubblico e alla sua stipula, quale atto essenziale ai fini della tutela degli interessi delle parti e dell’esecuzione dello stesso, è definito “stand still period”.

Ma chi si occupa della gestione ed esecuzione del contratto pubblico? Il già menzionato RUP.

Gestione ed esecuzione contratti pubblici: il RUP

La figura responsabile della gestione ed esecuzione del contratto pubblico, in tutte le sue fasi (progettazione, aggiudicazione, sino alla sua esecuzione), tramite anche il coordinamento di tutti i soggetti coinvolti nella procedura, è il RUP, Responsabile Unico di Progetto, nominato dalla stazione appaltante.

Figura che nel Nuovo Codice risulta “rafforzata” rispetto al precedente decreto legislativo, in quanto assume una responsabilità piena su tutte  le fasi del ciclo di vita del contratto pubblico.

Inoltre il RUP:

• deve essere un soggetto qualificato con specifiche competenze professionali e conoscenze in materia;
• è responsabile nel monitoraggio e controllo dell’effettiva esecuzione del contratto pubblico in rispetto delle relative condizioni contrattuali e della normativa.

La digitalizzazione dei contratti pubblici

Il processo di digitalizzazione, ormai sempre più in divenire, riguarda anche la disciplina degli appalti, andando a implementare tutto il ciclo di vita dei contratti pubblici che diventano interamente digitali.

Il proposito di una digitalizzazione della procedura degli appalti pubblici nasce innanzitutto dall’esigenza di rendere più snello, efficiente e trasparente il processo di affidamento degli stessi, nel rispetto della normativa, allo scopo di ridurre il rischio di condotte illecite e irregolarità procedurali.

Pertanto si rende necessaria una completa digitalizzazione della procedura, in termini anche di interoperabilità e interconnessione delle relative piattaforme digitali, sulla base del principio “once only”, ossia della “unicità dell’invio dei dati” alle stazioni appaltanti,  tale per cui ogni dato viene inviato una sola volta ad un unico sistema informativo.

Ma non solo, l’impiego di sistemi digitali, comportando di fatto una riduzione di oneri e costi per tutti gli attori del processo (imprese, cittadini, PA) in termini di tempo e risorse, favorisce l’accessibilità alle procedure di gara di appalto anche alle piccole e medie imprese.

In tal modo si garantisce una migliore tracciabilità delle diverse fasi del processo di appalto, facilitandone il monitoraggio da parte dei soggetti interessati e delle autorità di controllo.

Per queste motivazioni il progetto di una semplificazione e razionalizzazione delle procedure dell’affidamento degli appalti pubblici è stato assunto tra gli obiettivi più rilevanti di investimenti e riforme oggetto del Piano Nazionale di Ripresa e Resilenza (PNRR).

Infatti, ai fini di un’efficace transizione digitale, il PNRR ha incluso, tra le altre, la missione volta a digitalizzare anche l’intero processo di affidamento degli appalti pubblici in tutte le sue fasi.

Espressione di questa missione del PNRR è il D. Lgs. n.36 del 31 marzo 2023 (Nuovo Codice dei contratti pubblici o degli appalti pubblici) entrato in vigore il 1° aprile 2023 e reso operativo il 1° luglio 2023, con l’eccezione della digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti e contratti pubblici che ha acquisito efficacia dal 1° gennaio 2024.

A conclusione di questa panoramica, ci si pone indubbiamente il quesito di quanto questo innovativo sistema possa essere effettivamente efficiente e possa migliorare la qualità stessa del processo di affidamento dei contratti pubblici, in rispondenza ad un interesse pubblico.

Di fatto un suo merito è stato certamente di aver posto al centro non tanto il procedimento in sé, quanto l’intero ciclo di vita del contratto pubblico, focalizzando l’attenzione sugli strumenti e procedure informatiche – di cui parleremo nel dettaglio in un prossimo contributo – atte a garantire la loro digitalizzazione.

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