I contratti di mutuo e le garanzie collaterali

Secondo i dati Istat del mercato immobiliare in Italia, nel primo e secondo trimestre del 2021, le convenzioni notarili di compravendita e le ulteriori convenzioni relative ad atti traslativi a titolo oneroso, per unità immobiliari, ammontano a 478.455, con un aumento percentuale in tutto il territorio, da nord a sud, del 4,8% nel settore abitativo e del 6,8% nel settore economico. 

Tuttavia questi dati devono essere interpretati soprattutto anche attraverso la stagnazione immobiliare del primo trimestre del 2020, dovuta a causa della crisi pandemica. Comunque, nonostante tutto, si osserva un piccolo ma favorevole incremento positivo, il quale può essere di buon auspicio per l’interesse economico dei vari soggetti operanti nel mercato di riferimento.

Per quanto riguarda le convenzioni notarili per mutui e finanziamenti con costituzione di ipoteca immobiliare, si è registrata una crescita in tutto il Paese e nel secondo trimestre 2021 sono state 122.389 con un aumento del 45,2% su base annua.  

Qui ci soffermeremo sui diversi contratti di mutuo richiesti per la compravendita e/o ristrutturazione di immobili aziendali o personali o richiesti, ad esempio, da un imprenditore nell’esercizio della propria attività (per implementare l’azienda o, talvolta, per ristrutturare i debiti aziendali).

Inoltre, analizzeremo le garanzie personali e le caratteristiche legali legate alla fideiussione e al fideiussore; infine, si soffermeremo anche sui contratti collegati al mutuo come le assicurazioni a tutela dei creditori.

Cos’è un mutuo?

Il mutuo è definito dall’art. 1813 del codice civile, come:

“[…] un contratto col quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.”.

Tale contratto viene solitamente utilizzato per l’acquisto di beni o servizi di varia natura e può avere scopi diversi.

Quanti tipi di contratto di muto esistono?

Partendo semplicemente dalla categoria dei mutui con garanzia reale vi sono due tipologie di contratti di mutuo distinti per finalità e caratteristiche: il mutuo fondiario e ipotecario. Invece, come contratto di mutuo senza garanzia ipotecaria troviamo il mutuo chirografario.

Comunque, per garanzia reale si intende il diritto del creditore di rivalersi su determinati beni mobili o immobili di proprietà del debitore, o anche di un terzo, in caso di inadempimento del debitore. In questa categoria rientrano l’ipoteca, il pegno e il privilegio.

Mutuo fondiario

Il mutuo fondiario è un finanziamento a medio o lungo termine, richiedibile esclusivamente per alcune finalità specifiche. Tra queste ci sono l’acquisto di un immobile, la ristrutturazione di un’abitazione destinata a uso privato oppure la sua costruzione ex novo. Quest’ultimo è disciplinato dagli artt. 38 e ss. del TUB (Testo Unico Bancario).

Tuttavia, il relativo contratto di mutuo fondiario viene concesso solo dietro la costituzione di una garanzia, che deve essere di ipotecaria di primo grado. Ciò significa che l’immobile deve risultare libero da qualsiasi tipo di ipoteca, oppure devono avere un grado di priorità inferiore. L’importo del mutuo non può essere superiore all’80% del valore dell’immobile (pena la nullità del contratto di mutuo) e e la durata del rimborso da 12 mesi a 30 anni.

In alcuni casi particolari è possibile aumentare la soglia dell’80%, attraverso la sottoscrizione di polizze assicurative oppure di fideiussioni bancarie. Il mutuo fondiario può essere utilizzato solo per comprare o ristrutturare un immobile che funga da prima casa di residenza.

I vantaggi si estrinsecano nell’applicazione di un tasso di interesse particolarmente vantaggioso, più basso rispetto agli altri tipi di mutuo, nelle spese notarili inferiori alla media di mercato e in un regime fiscale agevolato. Inoltre, è possibile estinguere il proprio mutuo fondiario in qualsiasi momento, pagando le commissioni previste dal contratto stipulato con la banca, un’operazione che comporta la cancellazione automatica e immediata dell’ipoteca sull’immobile.

Mutuo Ipotecario

Invece il contratto di mutuo ipotecario è un finanziamento di medio e lungo termine, la cui durata, però, può essere compresa generalmente tra un minimo di 5 anni e un massimo di 20 anni. Questo tipologia di contratto può essere utilizzato per:

• comprare o costruire un immobile;
• ristrutturare un’abitazione;
• rifinanziare un mutuo già acceso.

È caratterizzato dall’iscrizione ipotecaria su immobile, una tutela reale a favore dell’istituto di credito, che può rivalersi sul bene, dove anche in questo caso il mutuatario sia inadempiente e incappare, per l’appunto, in una risoluzione del contratto di mutuo per inadempimento.

Mutuo Chirografario

Altra categoria di contratti di mutuo sono quelli non assistiti da garanzia reale che spesso sottoscrivono le aziende per l’acquisizione di liquidità nel breve – medio periodo, i cosiddetti mutui chirografari. Quest’ultimi prendono il loro nome dal chirografo, antico documento di origine medievale autenticato e firmato, utile in caso di cause o contestazioni.

In questo caso, però, il mutuatario, ad esempio il rappresentante legale di un’impresa, si fa carico di restituire l’importo erogato dalla banca e la garanzia è rappresentata dal proprio patrimonio senza la necessità di usufruire dell’ipoteca, della fideiussione o altre forme di garanzia. Quindi,  per un contratto di mutuo chirografario la garanzia personale risulta indispensabile e il suo elemento decisivo è la firma del mutuatario.

Di solito gli importi finanziati, per questo particolare mutuo senza ipoteca, sono più bassi rispetto ai mutui tradizionali e la loro durata non supera mai i 10 o i 15 anni.

Mettendo da parte questa tipologia di contratti di mutuo dove sono richieste determinate garanzie reali, accade spesso, come nei mutui ipotecari, che la banca finanziatrice richieda, oltre la garanzia reale, l’acquisizione di garanzie personali come la fideiussione. Analizziamola di seguito nel dettaglio.

La garanzia personale per i contratti di mutuo: la fideiussione

A questo punto affrontiamo le fattispecie nelle quali si intrecciano i finanziamenti concessi alle aziende e la necessità di acquisire garanzie personali. La garanzia personale spesso viene prestata da soggetti che rappresentano la proprietà aziendale o che in qualche modo sono collegati alla proprietà aziendale (ad esempio familiari o parenti) e prestando garanzia all’istituto di credito mettono a disposizione o in esposizione i propri beni personali.

Come già anticipato, con la fideiussione bancaria un soggetto terzo si costituisce garante e risponde con tutto il suo patrimonio in caso di insolvenza da parte del debitore principale. Il fideiussore sarà quindi responsabile rispetto al creditore quasi nella stessa misura in cui lo è il debitore.

Per questi motivi, è opportuno approfondire la situazione economica del debitore prima di concedere la propria garanzia e di assumere l’obbligazione nei confronti della banca. Infatti, così come recita l’art. 1936 del codice civile, la fideiussione è a carattere personale, vale a dire che il fideiussore si obbliga al pagamento del debito con tutto il suo patrimonio, senza cioè indicare un bene specifico e limitato (come invece avviene in caso di mutuo con garanzia ipotecaria o pegno).

La fideiussione ha natura accessoria, il che significa che non è valida se non è valido il contratto principale, cioè il mutuo. Il fideiussore, quindi, può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al mutuatario. Inoltre, la volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa per iscritto.

Rispetto alla figura del fideiussore una delle clausole necessarie a limitare o, comunque, a ritardare l’azione del creditore nei confronti del garante è l’inserimento della clausola del “beneficio della preventiva escussione”. Per escussione intendiamo un’azione legale intentata contro un debitore. Infatti come recita l’articolo 1944 del c.c.:

“Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale…”.

In questo caso il fideiussore deve, su richiesta del creditore, indicare i beni del debitore da escutere. Solo nell’ipotesi in cui l’escussione del debitore non abbia esito positivo o non sia sufficiente a soddisfare le richieste creditorie, la parte finanziatrice potrà utilmente escutere il fideiussore.

I rischi per il fideiussore di un contratto di mutuo

La posizione del garante è piuttosto delicata in materia e va ponderata la scelta di prestare garanzia per evitare che il creditore abbia via libera all’aggressione dei beni del fideiussore. Infatti, il creditore ha la facoltà di attivare più azioni per il soddisfacimento del proprio credito e anche in caso di garanzia reale può svolgere più azioni esecutive concorrenti.

È opportuno rilevare che l’attivazione delle procedure esecutive immobiliari determina il susseguirsi di spese ingenti anticipate dal creditore ma che si ripercuotono sul debitore e sul ricavato della vendita del bene pignorato.

Non è raro che il valore di stima dell’immobile non corrisponda alle somme effettivamente ricavate dalla vendita, considerato che l’aggiudicazione del bene avviene per un importo spesso di gran lunga inferiore al valore stimato dello stesso e la vendita coattiva del bene non sempre riesce a soddisfare le richieste del creditore, il quale vedrà ulteriormente ridotto il valore dell’immobile a causa delle spese per la procedura esecutiva.

La parte creditrice potrà rivolgere contemporaneamente le proprie richieste ad eventuali fideiussori, se presenti, i quali vedranno aggrediti i propri beni per un debito di un terzo e non potranno opporsi se non dimostrando la non obbligatorietà di versare le somme richieste o l’invalidità del contratto di  mutuo.

Gli strumenti di difesa a favore del fideiussore

Il tema delle fideiussioni e dei contratti di mutuo è stato oggetto di grande dibattito giurisprudenziale fino ad arrivare alla pronuncia della Corte di Cassazione, che con sentenza n. 41994 del 30.12.2021, resa a Sezioni Unite.

La Suprema Corte ha affermato il principio di diritto della nullità parziale delle fideiussioni prestate a garanzia delle operazioni bancarie (c.d. fideiussioni omnibus) relativamente alle sole clausole che riproducono quelle dello schema contrattuale ABI (Associazione Bancaria Italiana) dichiarato nullo.

Una delle clausole interessate dalla declaratoria di nullità si riferisce alla deroga di cui all’art. 1957 del Codice Civile. Quest’ultimo dispone che:

“Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. 

La disposizione si applica anche al caso in cui il fideiussore ha espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale. In questo caso però l’istanza contro il debitore deve essere proposta entro due mesi. L’istanza proposta contro il debitore interrompe la prescrizione anche nei confronti del fideiussore.”.

Nel caso in cui il fideiussore si sia obbligato in solido con il debitore principale, senza la previsione di un beneficio di preventiva escussione, da parte del creditore e del debitore principale, l’istanza giudiziale può essere indifferentemente rivolta, a scelta del creditore, contro l’uno o l’altro dei due condebitori solidali (debitore principale o fideiussore), con effetti ugualmente idonei ad impedire l’estinzione della fideiussione nei contratti di mutuo.

Se la fideiussione prevede, invece, il beneficio della preventiva escussione, l’istanza giudiziale deve essere portata dal creditore, entro il termine decadenziale, necessariamente prima nei confronti del debitore principale, per impedire che si realizzi la decadenza prevista all’art. 1957 del c.c.

L’istanza del creditore deve essere necessariamente giudiziale. Di conseguenza non costituisce valida “istanza”, ex art. 1957 c.c., la notifica di un atto stragiudiziale, il precetto notificato dal creditore ma non seguito dall’esecuzione, né tantomeno il deposito di una istanza di fallimento.

Contratti di mutuo: le assicurazioni a tutela del creditore

Oltre all’acquisizione di garanzie reali e/o personali per l’erogazione di un contratto di mutuo bancario, la banca finanziatrice chiede di acquisire una polizza assicurativa per munirsi di una tutela ulteriore rispetto alla restituzione delle somme mutuate.

Queste le assicurazioni richieste o proposte:

• l’assicurazione sulla vita a copertura dei rischi legati al decesso o ad eventuali impossibilità future del mutuatario a pagare il mutuo;
• l’assicurazione scoppio e incendio per garantire l’immobile contro il rischio di incendi o esplosioni. Nel caso di mutuo ipotecario la polizza scoppio/incendio è obbligatoria;
• la polizza a responsabilità civile per tutelarsi dai danni causati a terzi.

Nell’esperienza pratica, fatta salva l’obbligatorietà della polizza scoppio/incendio, gli strumenti assicurativi non sempre garantiscono le parti contraenti in misura bilaterale. Infatti, a fronte della sottoscrizione di polizze sulla vita costose e magari stipulate con compagnie assicuratrici in qualche modo collegate all’istituto finanziatore, non corrispondono adeguati vantaggi o tutele per il mutuatario al verificarsi del sinistro.

Occorre, pertanto, porre particolare attenzione alle clausole di esclusione della garanzia e ai termini di intervento della compagnia assicuratrice al fine di evitare situazioni paradossali nelle quali, a fronte del pagamento di ingenti somme per la stipula dell’assicurazione, il mutuatario si trovi negata l’escussione della polizza per non aver tenuto conto o attenzionato adeguatamente determinate clausole. 

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