L’esdebitazione del fallito

* Questo saggio – di prossima pubblicazione nella Rivista dell’esecuzione forzata, diretta dal Prof. Romano Vaccarella, n. 4/2006 (UTET) – costituisce una rielaborazione di un mio precedente scritto sul medesimo tema inserito nel volume La tutela dei diritti nella riforma fallimentare – Scritti in onore di Giovanni Lo Cascio, a cura di M. Fabiani e A. Patti, Milano, 2006, 255 ss. E’ anch’esso dedicato a S. E. Giovanni Lo Cascio, Procuratore Generale onorario presso la Corte di cassazione.

[1] Gli articoli di legge d’ora in avanti citati senza specificazione del testo legislativo in cui sono contenuti sono quelli della legge fallimentare nel testo risultante dalle modifiche apportate dal decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica delle procedure concorsuali), e dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80).

[2] L’affermazione è pacifica: G. LO CASCIO, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 3^ ed., Milano, 1998, 480; Cass.-s.u., 26-11-1993, n. 11718, Fa, 1994, 559 («Tra gli effetti della chiusura del fallimento non è affatto compresa la liberazione del fallito dalle obbligazioni non fatte valere o non soddisfatte nel corso della procedura fallimentare. Come sancito inequivocabilmente dal capoverso dell’art. 120 legge fallimentare i creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore anche per la parte non soddisfatta dei loro crediti, sia per capitale che per interessi, il che comporta la possibilità per il creditore di far valere il suo credito nei confronti del debitore tornato in bonis»); Cass. 15-5-2003, n. 7563, Bollettino tributario d’informazione, 2005, 634; Cass., 14-5-1981, n. 3172; Cass., 7-5-1979, n. 2825, BBTC, 1980, 157.

[3] In senso conforme: A. CASTAGNOLA, “L’esdebitazione del fallito”, in GCo, 2006, I, 448 ss.; L. GUGLIELMUCCI, Lezioni di diritto fallimentare, 3^ ed., Torino, 2004, 306, il quale precisa che il fallito rimane esposto (anche) per i debiti non ammissibili al concorso, tra cui gli interessi sui crediti chirografari maturati durante la procedura e rimasti sospesi «agli effetti del concorso» (art. 55, primo comma). Su quest’ultimo punto, nello stesso senso: V. ANDRIOLI, “Fallimento (diritto privato e processuale)”, in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 453; A. BONSIGNORI, “Procedimento fallimentare”, in Digesto/comm., 333; in senso contrario, invece, R. PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, III, Milano, 1974, 1745 s. (e nota 20), secondo cui il corso degli interessi sul residuo debito riprende dalla data del provvedimento di chiusura.

[4] G. ROSSI, Il fallimento nel diritto americano, Padova, 1956, 17, 142.

[5] M. FABIANI, “Appunti sulla società-piccolo imprenditore nella legge fallimentare riformata” (nota a Corte cost., ord., 14-11-2005, n. 421), in FI, 2006, I, 652 ss., osserva che, grazie all’esdebitazione, «la dichiarazione di fallimento, per le persone fisiche, può rivelarsi più un beneficio che un nocumento».

[6] ROSSI, Il fallimento, cit., 145 s., riferisce che nel diritto nord-americano la discharge «è ormai concepita come un diritto del debitore; diritto che, per la legge americana si attua automaticamente, in quanto ogni dichiarazione di fallimento viene considerata come domanda per la discharge».

[7] ROSSI, Il fallimento, cit., 145, osserva che con la discharge «l’istituto del fallimento non resta così semplicemente un modo di esecuzione a favore dei creditori, ma diventa anche un modo di liberazione del debitore, del quale si incomincia a tener debito conto e la cui posizione inizia ad essere considerata, direi, su piano di parità con quella dei creditori».

[8] Per V. SANTORO, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. NIGRO e M. SANDULLI, II, Torino, 2006, 859, invece, l’istituto avrebbe una «funzione pubblicistica». Ma non chiarisce quali possano essere gli interessi pubblici che l’istituto mirerebbe specificamente a soddisfare. Altro è, naturalmente, la ratio ispiratrice che ha mosso il legislatore. Cfr., quanto a proposito della prescrizione scrive B. GRASSO, “Prescrizione (diritto privato)”, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, 56 ss., il quale, dopo aver affermato che alla prescrizione va attribuita «la natura di mezzo di tutela dell’interesse privato alla liberazione dal vincolo obbligatorio», precisa che «tale affermazione, che parte dalla distinzione tra ragione della concessione della tutela ed interesse in concreto tutelato, riconosce pertanto alla prescrizione la finalità di garanzia della certezza del diritto, collegandola però all’interesse privato del debitore». In senso conforme, riguardo al medesimo istituto della prescrizione, P. VITUCCI, La prescrizione, Milano, 1990, 22, 27, 39. Ma l’osservazione è dapprima formulata da A. AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, Napoli, 1971, il quale, premesso che «una cosa è il motivo per il quale il legislatore tutela un interesse, ed altra – del tutto diversa – è l’interesse tutelato dal legislatore» (p. 39), osserva che «occorre distinguere tra il fondamento della norma, di ordine pubblico, e l’interesse tutelato, di natura strettamente privato» (p. 77). Il che è proprio quanto può ripetersi per il nuovo istituto in esame.

[9] Osserva ancora ROSSI, Il fallimento, cit., 144, che ad aver dato origine alla discharge è soprattutto «la considerazione che il fallito va al più presto riacquistato alla società e che non vi sono valide giustificazioni per tenerlo segregato in ragione del suo dissesto, specialmente quando questo dipende da contingenze dell’economia generale a lui estranee e da lui incontrollabili o per considerarlo eternamente legato ai suoi debiti in modo che egli non possa ricominciare una nuova vita, senza ombre di uno sfortunato passato, del quale non gli si può attribuire la colpa maggiore».

L. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare – La nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2006, 281, afferma che, nelle legislazioni europee più recenti, l’istituto «è volto a favorire il reinserimento dell’insolvente nell’attività produttiva senza il peso dei debiti pregressi».

[10] ROSSI, Il fallimento, cit. 144, nota 140; CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 449, 456.

[11] Cfr. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 281, il quale parla di una «misura premiale di un comportamento collaborativo con gli organi della procedura». Ma va precisato che le condizioni di concedibilità si riferiscono anche a comportamenti anteriori e/o estranei alla procedura fallimentare.

A. NIGRO, “«Privatizzazione» delle procedure concorsuali e ruolo delle banche”, in BBTC, 2006, I, 359 ss., osserva che la logica “privatistica” della riforma implica «l’utilizzazione di strumenti o meccanismi incentivanti in luogo di strumenti o meccanismi coercitivi » e indica fra i primi l’esdebitazione (p. 364 s.).

[12] Cfr. P. RESCIGNO, “Obbligazioni (diritto privato) – Nozioni generali”, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 133 ss., il quale ricorda la tendenza dell’ordinamento a «limitare nel tempo la durata dei rapporti obbligatori» per la «necessità di limitare nel tempo le restrizioni alla libertà delle persone e delle cose», nonché «la sicura inclinazione del sistema a rendere possibile e ad agevolare la liberazione del debitore pur se manchi la necessaria cooperazione del creditore o nell’incertezza sul momento o in ordine ad altre modalità dell’adempimento» (p. 177), avvertendo, peraltro, che esse non possono considerarsi espressione di un favor debitoris, cui va comunque «disconosciuta la dignità di principio generale dell’ordinamento» (p. 176).

[13] L’incentivazione che sul debitore può esercitare l’esdebitazione sembra rivolta in generale alla procedura fallimentare, e non tanto alla sollecita iniziativa per l’apertura di essa: in tal senso, invece, NIGRO, “«Privatizzazione»”, cit., 365.

[14] L’art. 6 prevede la legittimazione, non anche l’obbligo, dell’imprenditore a chiedere il proprio fallimento. La rubrica dell’art. 14 parla di «obbligo dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento», non già di obbligo di chiedere il proprio fallimento.

[15] Cfr. NIGRO, “«Privatizzazione»”, cit., rileva che fra le linee-guida della riforma «spicca quella volta ad attribuire un ruolo più esteso e più attivo, nella composizione e soluzione delle crisi delle imprese, al debitore ed ai creditori» (p. 359), e che il legislatore ha ritenuto, quanto alla tempestiva emersione della crisi, che «ci si dovesse rimettere all’iniziativa del debitore e dei creditori (di qui: la mancata previsione, per esempio, di misure di allerta e di prevenzione)» (p. 365).

[16] Cfr.: L. P. COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell’azione e il processo civile, Padova, 1970, 165; IDEM, in Commentario della Costituzione, a cura di G. BRANCA, sub art. 24, Bologna-Roma, 1974, 12 s.

In proposito l’insegnamento della Corte costituzionale è risalente e ripetuto: Corte cost., sent., 27-2-1962, n. 7, FI, 1962, I, 606; Corte cost., sent., 27-2-1962, n. 8, GiC, 1962, 96 (con nota di V. CRISAFULLI, “Tutela giurisdizionale e riduzione coattiva dei canoni dei contratti agrari”), la quale afferma che, «quando la legge dispone in materia di diritti o interessi, circoscrivendone più o meno ampiamente la sfera, […] non ne comprime la garanzia giurisdizionale, ma si limita a determinare l’oggetto della garanzia stessa». Più di recente: Corte cost., sent., 6-6-1995, n. 228, Fa, 1995, 1175 (con nota di L. PANZANI, “Ancora sullo spossessamento e sul diritto di difesa”), sull’altro speculare versante del diritto di difesa ex art. 24, secondo comma, Cost., nel dichiarare non fondata la questione d legittimità costituzionale degli artt. 42 e 44, ha ritenuto non pertinente tale parametro in relazione ai «profili sostanziali» della disciplina fallimentare, quali quelli concernenti la produzione degli effetti della sentenza di fallimento, «che il legislatore ha inteso ricollegare, con immediatezza ed unità temporale, direttamente alla pubblicazione, con il deposito in cancelleria», di essa.

[17] Corte cost., sent., 19-11-1987, n. 401, FI, 1988, I, 18 («Quanto alla prospettata violazione dell’art. 42 Cost., è da osservare che le garanzie, poste da questa norma a tutela della proprietà privata, non si estendono alle obbligazioni pecuniarie»); Corte cost., sent., 28-4-1976, n. 99, FI, 1976, I, 1145 («Nel caso, la censura è rivolta contro disposizione che riguarda le vicende di una obbligazione pecuniaria, […] e non già il regime della proprietà o degli altri diritti reali, cui, invece, la tutela dell’art. 42 è diretta»). Da ultimo, Corte cost., ord., 28-12-2006, n. 456, ha, incidentalmente, ritenuto «di dubbia pertinenza» il parametro dell’art. 42 Cost. riguardo a una questione di legittimità costituzionale in cui si prospettava dal giudice rimettente una «sostanziale espropriazione del credito».

Cfr., altresì, Corte cost., sent., 22-12-1969, n. 160, FI, 1970, I, 379, la quale ricorda che «l’intervento del legislatore per garantire, mediante limitazioni o riduzioni dei canoni, l’equità e la non eccessiva onerosità delle obbligazioni contrattuali in relazione a determinate situazioni economiche è stato sempre ammesso e praticato nel nostro ordinamento giuridico; in particolare, la riduzione dei canoni di affitto di fondi rustici per perdita dei frutti oltre una determinata misura è contemplata in norme di diritto comune (artt. 1635-1636 cod. civ.)».

[18] Il dubbio di costituzionalità si potrebbe porre, più precisamente, per le disposizioni del decreto legislativo n. 5 del 2006, che hanno sostituito gli artt. 1, 6 e 142, unitamente alle disposizioni della legge delega n. 80 del 2005, in esecuzione delle quali la novellazione è stata attuata dal legislatore delegato.

[19] Cfr. ROSSI, Il fallimento, cit., 144, nota 140.

[20] ROSSI, Il fallimento, cit., 146, nota che nel diritto nord-americano la discharge costituisce «la giustificazione più essenziale della voluntary bankruptcy, cioè della domanda del debitore per la dichiarazione del proprio fallimento, in quanto in essa realmente si concreta quell’interesse a fallire che ha il debitore».

Secondo A. CASTAGNOLA, “La delega sulle procedure concorsuali”, in Le nuove norme processuali e fallimentari, a cura di PUNZI e RICCI, Padova, 2005, 305, non è agevole «giustificare la diversità di trattamento tra la persona fisica che svolga attività di impresa e che può quindi liberarsi dei propri debiti richiedendo il fallimento, e la persona fisica che, non svolgendo attività di impresa, si trova preclusa simile possibilità». Lo stesso A., L’esdebitazione”, cit., 457, osserva che il fatto che dell’esdebitazione può avvalersi solo l’imprenditore commerciale non piccolo «crea un grave problema di disparità di trattamento – sicuramente rilevante ai sensi dell’art. 3 della Costituzione – nei confronti di almeno due categorie di soggetti: il debitore civile da un lato, e il piccolo imprenditore dall’altro».

Dubbi sulla costituzionalità della disciplina sotto il profilo della parità di trattamento, «poiché si escludono dai benefici proprio i soggetti economicamente più deboli», esprime anche SANTORO, La riforma, cit., 849 ss.

FABIANI, “Appunti sulla società-piccolo imprenditore”, cit., 654, osserva che «l’aver voluto rinunciare alla regola generale della esdebitazione pone sicuramente un problema di tenuta costituzionale del nuovo impianto, quanto meno laddove il fallimento dell’imprenditore individuale (non piccolo) debba essere rifiutato perché l’indebitamento non raggiunge la soglia minima di euro venticinquemila di cui all’art. 15, ultimo comma, l. fall.; in questo caso, per fruire del beneficio il debitore potrebbe essere indotto ad incrementare il passivo al solo scopo di essere dichiarato fallito per poi godere della esdebitazione, prospettiva questa che non pare proprio virtuosa».

[21] Cfr., da ultimo, Corte cost., sent., 15-7-2003, n. 240, Fa, 2003, 1049, che, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 6 e 8 (v.t.), in riferimento all’art. 111 Cost., nella parte in cui prevedono la dichiarazione di fallimento d’ufficio, ha, tra l’altro, osservato che «le prevalenti finalità pubblicistiche, che caratterizzano la procedura fallimentare, impongono al tribunale di attivarsi anche in assenza di un’iniziativa di parte, dando così attuazione alla volontà della legge, che ha già valutato, preventivamente e una volta per tutte, l’interesse pubblico sotteso». In precedenza: Corte cost., sent., 16-7-1970, n. 141, FI, 1970, I, 2038, e GiC, 1970, 1624 (con nota di N. PICARDI, “Note in tema di illegittimità costituzionale dell’art. 15 della legge fallimentare”); Corte cost, sent., 16-7-1970, n. 142, FI, 1970, I, 2037; Corte cost., sent., 27-6-1972, n. 110, FI, 1972, I, 1902; Corte cost., sent., 8-5-1996, n. 148, Fa, 1996, 1076, e FI, 1996, I, 2648 (con nota di E. FABIANI, “L’art. 146 legge fallimentare: problemi di costituzionalità e di compatibilità con il procedimento cautelare uniforme ex art. 669-bis cod. proc. civ.”).

Va, altresì, ricordato che è principio consolidato che l’ammissione da parte del debitore circa l’esistenza dei presupposti del fallimento (o del concordato preventivo) non costituisce confessione, «in quanto le procedure concorsuali, ed i loro presupposti, attenendo all’ordine pubblico economico, non sono nella disponibilità delle parti (art. 2733c.c.)»: Cass., 11-4-1989, n. 1737, Fa, 1989, 901. Cfr., sul punto, M. FERRO, L’istruttoria prefallimentare, Torino, 2001, 294 s.

[22] Cfr., da ultimo, Corte cost., ord., 14-11-2005, n. 421, FI, 2006, I, 651, secondo cui la scelta del legislatore di non esonerare dal fallimento le “piccole società commerciali” «non può dirsi manifestamente irragionevole, e non può dirsi, pertanto, che il legislatore abbia fatto uso della sua discrezionalità in modo da violare il principio di uguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.». Essa fa seguito a: Corte cost., ord., 30-12-1994, n. 490, Fa, 1995, 243; Corte cost., sent., 30-6-1994, n. 266, FI, 1994, I, 2001; Corte cost., sent., 7-10-1993, n. 374; Corte cost., ord., 19-1-1993, n. 11, Fa, 1993, 463; Corte cost., sent., 23-7-1991, n. 368, FI, 1992, I, 2064; Corte cost., sent., 6-2-1991, n. 54, FI, 1992, I, 2065, la quale afferma che le considerazioni «relative alla entità dell’impresa, alle dimensioni della sua organizzazione e dei mezzi impiegati, agli effetti ed alle ripercussioni del dissesto nell’economia nazionale generale, alla utilità del ricorso alla procedura fallimentare per gli stessi creditori specie in relazione all’esiguità del patrimonio attivo, per la sua durata e le spese e, in genere, per la sua complessità, in relazione alla esiguità dell’attivo», ai fini della determinazione dei requisiti soggettivi di fallibilità, «attengono alla sfera della discrezionalità del legislatore perché rientrano nell’ambito della generale politica economica e giudiziaria e a lui spetta la scelta di una delle varie soluzioni possibili».

[23] In senso conforme: G. FAUCEGLIA, “La cessazione del fallimento. La chiusura del fallimento. La nuova disciplina del concordato fallimentare e il nuovo istituto della esdebitazione” (Schema di relazione al forum “La riforma del fallimento e delle altre procedure concorsuali”, Paradigma, Roma, 15-16 febbraio 2006), 11, sia pure sulla base di «un’interpretazione logico-estensiva, […] in una lettura costituzionalmente corretta». Ma sembra possa bastare l’interpretazione letterale della norma (art. 12 preleggi). Conf.: M. LAZZARA, in Il nuovo fallimento, Commentario a cura di F. SANTANGELI, Milano, 2006, 648; G. CAVALLI, “Gli effetti del fallimento per il debitore”, in La riforma della legge fallimentare – Profili della nuova disciplina, a cura di S. AMBROSINI, Bologna, 2006, 110; SANTORO, La riforma, cit., 849; CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 450; U. APICE – S. MANCINELLI, Manuale breve di diritto fallimentare, Milano, 2006, 169.

[24] Nel diritto nord-americano, invece, la discharge può essere chiesta anche dalle corporations (ROSSI, Il fallimento, cit., 146).

[25] In senso conforme: M. FERRO, “L’esdebitazione favorisce i falliti ma rende i garanti debitori a vita”, in Italia Oggi, 9-1-2006, 14, il quale osserva che «la mancata concessione del beneficio alle società è giustificata per il fatto che esse, con la chiusura del fallimento, vengono estinte, ora su iniziativa codificata del curatore».

Cfr., per le società di capitali, G. NICCOLINI, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. NICCOLINI e S. STAGNO D’ALCONTRES, sub art. 2495, Napoli, 2004, 1836 ss., ove altri riferimenti.

[26] Conf., nel senso che la cancellazione della società dal registro delle imprese su richiesta del curatore può aversi solo in caso di chiusura del fallimento per compiuta ripartizione dell’attivo o per mancanza di attivo (art. 118, primo comma, n. 3 e 4) e non anche in caso di chiusura per mancata presentazione di domande di ammissione al passivo o per estinzione dei crediti ammessi (art. 118, primo comma, n. 1 e 2): GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 280, nota 14; A. IRACE, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. NIGRO e M. SANDULLI, II, sub art. 118, Torino, 2006, 732 ss.

[27] Si pone un problema di coordinamento fra gli artt. 10, 118 e 142, e gli artt. 2312, 2324 e 2495 c.c., dal momento che è possibile il fallimento di una società già cancellata dal registro delle imprese «entro un anno dalla cancellazione» (art. 10, primo comma). Sembra che: la cancellazione a seguito di liquidazione, su richiesta dell’organo sociale (dotato del relativo potere), determini l’estinzione della società (sempre ché si tratti di società assoggettabile a fallimento) solo col decorso del termine annuale, durante il quale la società può ancora essere dichiarata fallita (e, quindi, non può che essere ancora esistente); la dichiarazione di fallimento (con sentenza passata in giudicato) faccia, in ogni caso, venir meno la cancellazione precedentemente eseguita; il curatore, una volta dichiarata la chiusura del fallimento ai sensi dell’art. 118, primo comma, n. 3 o 4, e solo una volta divenuto irrevocabile il decreto di chiusura ex art. 119, debba chiedere la cancellazione della società fallita dal registro delle imprese (anche se già in precedenza cancellata); da tale cancellazione consegua, in ogni caso, la estinzione della società; gli effetti di cui agli artt. 2312, 2324 e 2495 c.c. si producano solo con il decorso del termine dell’anno dalla cancellazione su richiesta dell’organo sociale ovvero solo con la cancellazione conseguente alla chiusura del fallimento nei casi di cui all’art. 118, n. 3 e 4 (su richiesta del curatore o, qualora questi non provveda, anche su richiesta dell’organo sociale); non sia mai possibile la riapertura del fallimento ex art. 121 della società cancellata dal registro a seguito della chiusura del fallimento (quindi, che non sia mai possibile la riapertura del fallimento di una società “regolare”, salvo che non si sia omesso di chiederne la cancellazione dopo la chiusura del fallimento, atteso che la riapertura è prevista dall’art. 121 nei soli casi in cui la società iscritta, chiuso il fallimento, deve essere cancellata), non essendovi più un soggetto passibile di esecuzione concorsuale.

La cancellazione della società assoggettabile a fallimento (prima che questo sia dichiarato) sembra, dunque, avere efficacia estintiva differita (alla scadenza del termine annuale di fallibilità); diversamente non si saprebbe come applicare, nel corso della procedura fallimentare, eventualmente aperta dopo la cancellazione, le norme che si indirizzano al «fallito» e presuppongono, perciò, il funzionamento degli organi sociali, dunque una società esistente e non ancora estinta.

Nel nuovo quadro normativo sembra, allora, superato il tradizionale orientamento della giurisprudenza, secondo cui la società, benché cancellata dal registro, rimane in vita fino a che non siano estinti tutti i debiti (anche occulti) esistenti nel suo patrimonio, e non si estingue nemmeno a seguito della chiusura del fallimento per mancanza di attivo.

Cfr., infatti, Cass., 11-1-1999, n. 11361, Fa, 2000, 881, la quale afferma: «Non vi è quindi motivo di ritenere […] che la chiusura del fallimento comporta l’estinzione della società. Ciò è particolarmente evidente nel caso in cui la chiusura sia stata dichiarata per le ragioni indicate nei n. 1 e 2 dell’art. 118 l. fall. (mancata presentazione di domande di ammissione al passivo e soddisfacimento integrale dei crediti ammessi). Ma a non diverse conclusioni deve giungersi quando la chiusura sia stata disposta per i motivi specificati nei n. 3 e 4 dello stesso articolo (ripartizione finale dell’attivo e insufficienza di attivo). Invero, fino a quando sono pendenti rapporti giuridici o contestazioni giudiziarie, la società non può dirsi estinta, nemmeno se nel frattempo sia intervenuta la cancellazione dal registro delle imprese (Cass., 25-1-1978, n. 333; 27-5-1996, n. 4884; 17-3-1998, n. 2869). E’ evidente che la chiusura del fallimento per insufficienza dell’attivo non implica la definizione di tutti i rapporti che fanno capo alla società. Ma deve riconoscersi che tale situazione non si realizza necessariamente neppure nell’ipotesi contemplata dal n. 3 dell’art. 118 l. fall.[…]. Infatti, la ripartizione dell’attivo sta ad indicare semplicemente che non vi è più nulla da distribuire, ma non anche che le ragioni dei creditori siano state compiutamente soddisfatte e che, pertanto, non residuino più rapporti giuridici in capo alla società». In senso conforme, la risalente Cass., 11-7-1966, n. 1830, DF, 1966, II, 770, e, da ultimo, Cass., 24-9-2003, n. 14147, GI, 2004, 1004 (con nota di M. SPIOTTA “Un orientamento giurisprudenziale duro a morire”), la quale ribadisce il «consolidato e condiviso principio secondo cui la società non si estingue per effetto della cancellazione dal registro delle imprese, qualora siano ancora pendenti rapporti giuridici o contestazioni giudiziali ».

Cfr. anche Trib. Padova – giudice del registro delle imprese, decr., 13-8-2004, DF, 2006, II, 246, secondo cui è illegittima la cancellazione di una società dal registro delle imprese quando risultino ancora pendenti rapporti giuridici, sicché ne va ordinata di ufficio la cancellazione ex art. 2191 c.c. In senso contrario, condivisibilmente, Trib. Vercelli – giudice del registro delle imprese, decr., 5-7-2002, SOC, 2003, 221, ha ritenuto che l’art. 2312 c.c. subordina la cancellazione della società non già all’effettiva liquidazione di tutti i rapporti facenti capo alla società, ma soltanto all’approvazione del bilancio finale di liquidazione, ossia alla chiusura formale della liquidazione.

Peraltro, vi era pure un’antica giurisprudenza, la quale affermava che «la chiusura del fallimento di una società, di persone o di capitali, ove non avvenga per riparto o per inesistenza dell’attivo, ma per concordato o per cessazione della massa passiva, non estingue la società, la quale riacquista la capacità di agire pur trovandosi in stato di liquidazione» (Cass., 20-5-1975, n. 1991; conf., Cass. 28-4-1978, n. 2010, FI, 1978, I, 1657), lasciando così intendere che, viceversa, la chiusura del fallimento nei casi di cui all’art. 118, n. 3 e 4, comporterebbe l’estinzione della società. Un’eco di tale indirizzo è ancora in Cass., 26-3-1986, n. 2161, Fa, 1986, 1190, secondo la cui massima «nell’ipotesi di chiusura del fallimento di una società (nella specie s.r.l.) per l’integrale pagamento dei creditori e delle spese della procedura fallimentare, la società riacquista la propria capacità di agire per il periodo successivo alla chiusura del fallimento e sino all’eventuale nomina di uno o più liquidatori, con la conseguenza che in tale periodo la rappresentanza della società spetta ai suoi amministratori i quali sono reintegrati nei loro poteri».

[28] In senso conforme: LAZZARA, Il nuovo fallimento, cit., 649, 652.

[29] Conf.: Cass., 23-9-2005, n. 18687 («l’effettiva realizzazione dell’interesse del fallito a conseguire la chiusura del fallimento coincide con il momento in cui diviene definitivo il provvedimento di chiusura della procedura fallimentare – atto che fa venir meno gli effetti e i vincoli della procedura concorsuale (art. 120) – e cioè con il termine di improponibilità del reclamo ex art. 119, secondo comma»); Cass., 5-12-2002, n. 17261, Fa, 2003, 1065 (fin quando il termine per proporre il reclamo ex art. 119 «non sia spirato, senza che il reclamo sia stato proposto, quel decreto è ancora suscettibile di essere riformato; diviene definitivo, invece, se allo scadere del medesimo termine nessun reclamo sia stato proposto o se l’eventuale reclamo sia stato rigettato con decisione della corte d’appello passata in giudicato. Solo dal momento a partire dal quale il reclamo non è più proponibile il decreto di chiusura della procedura fallimentare può dirsi quindi definitivo»).

[30] In senso conforme: F. ALLEGRITTI, “La esdebitazione nella legge fallimentare”, in Il nuovo diritto della crisi di impresa e del fallimento, a cura di F. DI MARZIO, Torino, 2006, 791.

[31] In senso conforme: ALLEGRITTI, “La esdebitazione”,  cit., 791.

[32] SANTORO, La riforma, cit., 859.

[33] E. NORELLI, “La sistemazione dell’insolvenza attraverso il nuovo concordato fallimentare”, in questa Rivista, 2006, 290. In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 863.

[34] In senso conforme: CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 108.

[35] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 860.

[36] Osserva CASTAGNOLA, “La delega”, cit., 306, che la previsione della legge di delega riecheggia le origini storiche dell’esdebitazione, «che al suo sorgere nel settecento, in Inghilterra, veniva concessa solo al fallito che si fosse comportato conformemente alle disposizioni di legge, rendendo noti ai creditori tutti i propri affari».

[37] Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito, durante il corso della procedura, abbia rifiutato di eseguire un ordine della corte o di rispondere agli interrogatori, così come qualora non spieghi soddisfacentemente ogni ammanco del suo patrimonio o la sua incapacità a pagare i debiti alla scadenza.

[38] L’osservanza degli obblighi imposti dall’art. 49 è tuttora presidiata dalla norma incriminatrice dell’art. 220 (non modificato dal d.lgs. n. 5 del 2006), la quale commina la pena della reclusione da sei a diciotto mesi al fallito che, tra l’altro, «non osserva gli obblighi imposti dagli articoli 16, n. 3, e 49».

[39] CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 449, osserva criticamente che tra le condizioni per l’esdebitazione non figura «la necessità che il fallito abbia cooperato fornendo informazioni sui propri beni». Ma ciò deve ritenersi già compreso nella previsione della disposizione del n. 1 dell’art. 142, primo comma, in esame. Lo stesso A., del resto, ammette che «in via interpretativa si può forse arrivare ad imporre come condizione per l’esdebitazione anche il completo rilascio di tutti i beni agli organi fallimentari» (ibidem).

[40] Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito abbia ottenuto nei sei anni precedenti la domanda di fallimento un’altra discharge o abbia beneficiato di concordati.

[41] Cass. pen., 28-1-1998, GDir, 1998, 26, 99; Cass. pen., 16-6-1988, DF, 1989, II, 79; Cass. pen., 24-5-1984, GP, 1985, II, 274; Cass. pen., 22-2-1980, RP, 1980, 586; Cass. pen., 12-12-1979, CPMA, 1981, 898.

[42] Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito abbia compiuto una fraudolent conveyance nei dodici mesi precedenti la domanda di fallimento.

[43] Giurisprudenza consolidata: Cass. pen., 15-1-1971, GP, 1972, II, 108; Cass. pen., 10-11-1972, GP, 1973, II, 272; Cass. pen., 1-10-1983, RP, 1984, 453.

[44] Cass. pen., 26-11-1963, CPMA, 1964, 366.

[45] Trattasi di comportamenti – posti in essere dal fallito, non anche da terzi – tipicamente dolosi, ma non può escludersi la rilevanza anche di comportamenti colposi, ossia della perdita della contabilità avvenuta per non aver usato la normale diligenza.

Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito abbia distrutto, mutilato, falsificato o nascosto i libri di commercio.

[46] La mancata tenuta della contabilità di per sé sola (come innanzi rilevato) può già integrare la condizione ostativa di cui al n. 1 dell’art. 142 in esame, se si tratta di scritture «concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata» (art. 14); se, invece, si tratta di scritture relative al periodo precedente, purché la mancata tenuta di esse abbia reso «gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari», si ricade nella condizione di cui al n. 5.

[47] Non sembra sufficiente una tenuta della contabilità solo “formalmente” irregolare, ossia non rispettosa delle prescrizioni dettate dagli artt. 2214 e seguenti del codice civile, essendo, invece, necessarie irregolarità “sostanziali”, ossia tali da rendere, appunto, gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari; il che può aversi anche laddove le scritture appaiano “formalmente” impeccabili.

[48] Proposizione in cui la congiuntiva «e» andrebbe, forse, meglio letta come se fosse una disgiuntiva «o»: così, infatti, è scritto nel testo dell’art. 216, primo comma, n. 2, di cui la disposizione in esame mutua le espressioni.

[49] Per esempio, la perdita colposa della contabilità.

[50] Sembra da escludere che fra simili atti possa rientrare anche il solo fatto di aver (dolosamente o colposamente) omesso o ritardato di chiedere il proprio fallimento (comportamento che, se causa l’aggravamento del dissesto, costituisce delitto di bancarotta semplice ex art. 217, primo comma, n. 4), a meno che ciò possa aver reso «gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari». Al di fuori di simile evento, più sicuro pare che l’omissione o il ritardo nel chiedere il proprio fallimento osti alla esdebitazione solo se tale comportamento abbia integrato la anzidetta fattispecie penale di bancarotta semplice, per la quale vi sia stata condanna, risultando, allora, realizzata da tale condanna (e non già dall’omissione o ritardo in sé) la condizione ostativa di cui al n. 6 (non quella di cui al n. 5) dell’art. 142, primo comma.

[51] Il testo attualmente vigente, come sostituito dall’art. 32 della legge 28-12-2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), così recita:

«218. Ricorso abusivo al credito. – 1. Gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un’attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.

«2. La pena è aumentata nel caso di società soggette alle disposizioni di cui al capo II, titolo III, parte IV, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.

«3. Salve le altre pene accessorie di cui al libro I, titolo II, capo III, del codice penale, la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni».

Il testo previgente era il seguente:

«218. Ricorso abusivo al credito. – Salvo che il fatto costituisca un reato più grave, è punito con la reclusione fino a due anni l’imprenditore esercente un’attività commerciale che ricorre o continua a ricorrere al credito, dissimulando il proprio dissesto.

«Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni».

[52] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 853, nota 24.

[53] Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito abbia ottenuto danaro a credito attraverso false indicazioni sulle sue condizioni finanziarie.

[54] Nel diritto nord-americano osta alla discharge il fatto che il fallito abbia durante la procedura in corso od una precedente commesso uno qualunque dei crimini previsti dal Federal criminal code (così, ancora, ROSSI, Il fallimento, cit., 147).

[55] L’assenza di condanne per «bancarotta» (non solo fraudolenta, quindi, ma anche semplice) o per gli altri delitti indicati nell’art. 145 costituiva, altresì, condizione soggettiva di ammissibilità del concordato preventivo posta dall’art. 160, primo comma, n. 3, nel testo anteriore alle modifiche di cui al decreto-legge n. 35 del 2005.

[56] Atteso che tale condizione ostativa è rappresentata non dalla commissione del fatto-reato in sé, ma dal fatto formale della condanna penale per uno dei reati indicati, la obbligatorietà della sospensione è la soluzione più logica. Non sembra, però, del tutto esatta la tesi secondo cui la sospensione della pronuncia sulla istanza di riabilitazione, imposta dall’abrogato art. 145, in caso di pendenza del processo penale, costituiva applicazione del principio della c.d. “pregiudizialità penale”, già sancito dall’art. 3, secondo comma, del previgente c.p.p. («Quando nel corso di un giudizio civile apparisce alcun fatto, nel quale può ravvisarsi un reato perseguibile d’ufficio, il giudice deve farne rapporto al procuratore della Repubblica, trasmettendogli le informazioni e gli atti occorrenti. Altrettanto deve fare trattandosi di un reato non perseguibile d’ufficio, qualora sia presentata querela, richiesta o istanza alla Autorità competente. Se viene iniziata l’azione penale, e la cognizione del reato influisce sulla decisione della controversia civile, il giudizio civile è sospeso, quando la legge non dispone altrimenti, fino a che non sia pronunciata nell’istruzione la sentenza di proscioglimento non più soggetta a impugnazione o nel giudizio la sentenza irrevocabile, ovvero sia divenuto esecutivo il decreto di condanna. Le disposizioni precedenti sia applicano anche ai giudizi davanti alle giurisdizioni amministrative e ai giudizi disciplinari davanti alle pubbliche Autorità. Quando l’azione penale è già in corso, il giudice civile o amministrativo o la pubblica Autorità che procede disciplinarmente ordina la sospensione del giudizio»), nonché dal previgente art. 295 c.p.c. («Il giudice dispone che il processo sia sospeso nel caso previsto dall’articolo 3 del codice di procedura penale e in ogni altro caso in cui egli stesso o un altro giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa, dalla cui definizione dipende la decisione della causa»), tesi sostenuta da U. SANTARELLI, “Della riabilitazione civile”, in Commentario Scialoja-Branca – Legge fallimentare, sub art. 145, Bologna-Roma, 1977, 619, e ripresa da D. DAVOLI, “Della riabilitazione civile”, in Le procedure concorsuali, a cura di G. U. TEDESCHI, I, 2, sub art. 145, Torino, 1998, 1292. In base al disposto dell’art. 145, se nel corso del procedimento di riabilitazione emergeva un fatto, che avrebbe potuto portare a una condanna penale ostativa, il tribunale, ove non fosse già in corso il procedimento penale, non doveva sospendere la pronuncia, come, invece, avrebbe dovuto fare, ove si fosse dovuto applicare il principio della “pregiudizialità penale”. Tale principio è venuto meno nel nuovo c.p.p. (1988) e l’art. 295 è stato conseguentemente modificato dalla legge 26-11-1990, n. 353 («295. Sospensione necessaria. —  Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa»). Ciò nondimeno, la sospensione obbligatoria nella fattispecie in esame sembra coerente con la configurazione della condizione ostativa de qua. E può ancora dirsi per il procedimento di esdebitazione quanto detto per il procedimento di riabilitazione: si deve far luogo a sospensione solo se è già in corso il procedimento penale per un reato ostativo.

La disposizione, tuttavia, suscita perplessità: dal momento che un medesimo comportamento del fallito potrebbe integrare sia la condizione di cui al n. 5 sia quella di cui al n. 6 dell’art. 142, primo comma, si pone un problema di coordinamento. Posto che il giudice civile, cui è chiesta la esdebitazione, può autonomamente accertare e valutare il fatto, non sembra che, ove per quel medesimo fatto sia in corso il procedimento penale, si debba far luogo alla sospensione, se già risulta integrata la condizione di cui al n. 5.

Come, infatti, osserva SANTORO, La riforma, cit., 852 s., posto che «fra le ipotesi previste dai numeri 5 e 6 dell’art. 142 vi è una sfera piuttosto ampia di sovrapposizione», taluni comportamenti del debitore «anche se giudicati irrilevanti dal punto di vista penale potrebbero pur sempre escluderlo dal beneficio della liberazione perché ricadenti nelle previsioni del n. 5».

Secondo il medesimo A., La riforma, cit., 859, «la sospensione si riflette anche sull’azione eventualmente già intrapresa dal creditore per escutere il fallito successivamente alla chiusura del fallimento». Ma può obiettarsi che in mancanza di una previsione normativa non può esservi alcun automatico effetto sospensivo, né delle azioni di cognizione, né di quelle esecutive, potendosi solo discutere dell’applicabilità degli artt. 295 o 624 c.p.c.

[57] «405. Inizio dell’azione penale. Forme e termini. — 1. Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale, formulando l’imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, e V del libro VI, ovvero con richiesta di rinvio a giudizio.

«1-bis. Il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’art. 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini.

«2. Salvo quanto previsto dall’art. 415-bis, il pubblico ministero richiede il rinvio a giudizio entro sei mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale è attribuito il reato è iscritto nel registro delle notizie di reato. Il termine è di un anno se si procede per taluno dei delitti indicati nell’art. 407, comma 2, lettera a).

«3. Se è necessaria la querela, l’istanza o la richiesta di procedimento, il termine decorre dal momento in cui queste pervengono al pubblico ministero.

«4. Se è necessaria l’autorizzazione a procedere, il decorso del termine è sospeso dal momento della richiesta a quello in cui l’autorizzazione perviene al pubblico ministero».

[58] «326. Finalità delle indagini preliminari. — 1. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale».

[59] Così, con riferimento all’abrogato art. 145, Trib. Napoli, 2-12-1966, DF, 1967, II, 226.

[60] In tal senso, ancora con riferimento all’art. 145, cfr.: App. Torino, 20-4-1956, GC, 1956, I, 2138; App. Cagliari, 22-3-1958, RGSarda, 1959, 72; Trib. Viterbo, 18-2-1984, Fa, 1984, 826; Trib. Cassino, 30-7-1987, Fa, 1988, 257, ove si osserva che «la norma ricollega il divieto di concessione del beneficio direttamente ed unicamente al fatto formale della condanna, sicché esso va annoverato fra gli “effetti”, in senso proprio e tecnico, della condanna penale, intesi per tali (epperò distinti dagli “effetti primari”, consistenti nelle pene principali e nelle pene accessorie) quelle conseguenze pregiudizievoli, di ordine secondario, che derivano automaticamente e necessariamente, ossia ope legis, dalla pronuncia penale a carico del condannato, e, precisamente, fra gli “effetti civili” (in senso lato, o, se si preferisce, “extrapenali”), i quali si differenziano dagli “effetti penali”, in quanto incidono sopra rapporti o situazioni di diritto non penale, ma privato o pubblico, sia sostanziale che processuale, facenti capo allo stesso condannato».

In senso conforme: SANTARELLI, “Della riabilitazione civile”, cit, 614 s.

[61] Cfr.: R. DELL’ANDRO, “Amnistia (diritto penale)”, in Enc. dir., II, Milano, 1958, 309; Trib. Catania, 3-7-1984, DF, 1984, II, 637 (che – giustamente – considerò non ostativa alla riabilitazione civile del fallito la sentenza di proscioglimento per amnistia dal reato di emissione di assegni a vuoto pronunciata in grado di appello in riforma della condanna di primo grado); Trib. Cassino, 30-7-1987, cit., ove si osserva che «l’amnistia “impropria” non travolge la condanna (beninteso, quella che sia divenuta irrevocabile, ai sensi degli artt. 507, ultimo cpv., 509, terzo comma, e 576, codice di procedura penale [previgente], né estingue i suoi effetti, penali e non, in quanto essa soltanto “fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie” (art. 151, primo comma, c.p.)».

[62] La riabilitazione penale, che ha generale efficacia estintiva limitatamente alle pene accessorie e ad ogni altro effetto penale della condanna (art. 178 c.p.), dunque, produce, altresì, il venir meno dell’effetto “civile”, consistente nell’impedimento alla (riabilitazione civile del fallito, prima della riforma, e ora, alla) esdebitazione proprio in forza della disposizione della legge fallimentare (ora l’art. 142, primo comma, n. 6, prima l’art. 145), che la contempla (cfr. Trib. Cassino, 30-7-1987, cit.).

Peraltro, come osserva SANTORO, La riforma, cit., 853, «benché l’intervenuta riabilitazione dopo una condanna passata in giudicato darebbe accesso all’esdebitazione, ciò potrebbe essere insufficiente in funzione della previsione del n. 5 dell’art. 142».

[63] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 852. In precedenza, con riferimento alla sentenza di “patteggiamento” come ostativa alla riabilitazione civile, Trib. Padova, 27-6-1997, Fa, 1998, 211 (solo massima).

[64] Cass., 11-7-1960, n. 1876, DF, 1960, II, 834; Cass., 12-11-1960, n. 3026, DF, 1961, II, 50; Cass., 9-1-1963, n. 19; Trib. Cassino, 30-7-1987, cit.; Trib. Cassino, 1-10-1990, DF, 1992, II, 1065, secondo cui i delitti contro l’industria e il commercio trovano, com’è dato desumere dall’esame delle fattispecie degli artt. da 513 a 517 c.p., la loro oggettività giuridica nell’ordinato svolgimento delle attività dirette alla produzione o allo scambio di beni o servizi, in ciò rientrando l’osservanza di tutte le prescrizioni di legge, che impongono divieti, limitazioni o condizioni all’esercizio di determinate attività economiche, fra le quali le disposizioni della legge 6 giugno 1974, n. 298, che subordina a licenza o ad autorizzazione l’effettuazione di trasporti di cose con autoveicoli o motoveicoli e sanziona come delitto (punito con la multa) l’esecuzione di trasporti abusivi (art. 46). Tale reato, però, è stato successivamente depenalizzato dall’art. 18 del decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507 (Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema sanzionatorio, ai sensi dell’articolo 1 della legge 25 giugno 1999, n. 205).

In dottrina, in senso conforme: PROVINCIALI, Trattato, cit., III, 1997.

[65] E diversamente pure dall’art. 160, primo comma, n. 3, vecchio testo.

[66] In passato, con riferimento al divieto posto dall’art. 145, si discuteva se fosse ostativa alla riabilitazione la condanna per il delitto di emissione di assegni “a vuoto”, di cui all’art. 116, n. 2, del r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736 (Disposizioni sull’assegno bancario, sull’assegno circolare e su alcuni titoli speciali dell’istituto di emissione, del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia), norma poi abrogata dall’art. 12 della legge 15 dicembre 1990, n. 386 (Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari), la quale, tuttavia, aveva mantenuto la sanzione penale per l’emissione di assegno bancario senza autorizzazione (art. 1) o senza provvista (art. 2). La questione è stata superata a seguito della depenalizzazione attuata con il decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507 (Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema sanzionatorio, ai sensi dell’articolo 1 della legge 25 giugno 1999, n. 205), il quale (con gli artt. 28 e 29) ha sostituito gli artt. 1 e 2 della legge n. 386 del 1990, comminando per le fattispecie da essi previste una sanzione amministrativa pecuniaria. Lo stesso d.lgs. (art. 32, sostitutivo dell’art. 7 della legge n. 386 del 1990), però, ha mantenuto la sanzione penale (reclusione da sei mesi a tre anni) per la trasgressione ai divieti conseguenti alle sanzioni amministrative accessorie di cui all’art. 5 della legge n. 386 del 1990 (come sostituito dall’art. 31 del citato d.lgs.: divieto di emettere assegni bancari e postali per un periodo non inferiore a due anni, né superiore a cinque anni; interdizione dall’esercizio di un’attività professionale o imprenditoriale; interdizione dall’esercizio degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese; incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione) e all’art. 7, comma 2, della medesima legge (come sostituito dall’art. 32 del citato d.lgs.: divieto di emettere assegni bancari e postali per un periodo non inferiore a due anni, né superiore a cinque anni). La condanna per uno di tali delitti, sempre ché siano stati «compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa», pertanto, non consente, ora, la concessione del beneficio dell’esdebitazione.

[67] In senso conforme: FAUCEGLIA, “La cessazione del fallimento”, cit., 12; SANTORO, La riforma, cit., 852; GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 281. Non sembra esatto, però, dire che l’esdebitazione presupponga il soddisfacimento integrale di tutti i creditori privilegiati, poiché questi «fanno valere il loro diritto di prelazione» solo «sul prezzo dei beni vincolati» e, «se non sono soddisfatti integralmente, concorrono, per quanto è ancora loro dovuto, con i creditori chirografari nelle ripartizioni del resto dell’attivo» (art. 54, primo comma). Dunque, è possibile l’esdebitazione anche se taluno dei privilegiati non sia stato integralmente soddisfatto per incapienza del bene oggetto della prelazione.

In senso contrario: M. FERRO, “L’esdebitazione favorisce i falliti ma rende i garanti debitori a vita”, in Italia Oggi, 9-1-2006, 14, secondo cui condizione per l’esdebitazione è «aver soddisfatto, anche parzialmente, almeno un creditore concorsuale»; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 109, secondo il quale il beneficio va concesso anche quando nulla sia toccato ai creditori chirografari, «essendo stato esaurito l’intero attivo dal soddisfacimento di crediti privilegiati».

[68] Conf., nel senso che il beneficio è svincolato dal pagamento di una percentuale minima dei crediti, ALLEGRITTI, “La esdebitazione”, cit., 792.

Secondo SANTORO, La riforma, cit., 852, però, «si deve ritenere equivalente alla completa insoddisfazione dei creditori un loro soddisfacimento solo pro forma».

Diversamente opina CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 109, secondo il quale il beneficio va concesso pure «allorché la quota distribuita sia stata irrisoria».

Quest’ultima opinione appare preferibile, poiché, nel silenzio della legge, in presenza di un riparto con attribuzioni sia pure minime a tutti i creditori concorrenti, non è dato all’interpretate stabilire quale possa essere la soglia al di sotto della quale si debba escludere che vi sia stato soddisfacimento parziale. Ciò aprirebbe la strada a valutazioni arbitrarie e ad applicazioni difformi della norma.

[69] Osserva CASTAGNOLA, “La delega”, cit., 306, che è usuale «per le varie legislazioni debtor oriented escludere comunque dalla esdebitazione alcune categorie di debiti, variamente identificate secondo criteri di politica legislativa e di valutazione di contrapposti interessi (ad esempio i debiti tributari o i debiti derivanti da determinati reati)».

[70] Nel diritto nord-americano le esclusioni dalla discharge sono numerose; in particolare, tra i debiti non dischargeable vi sono: debiti per tributi federali e locali; debiti per denaro o cose ottenuti con frode; debiti per danni cagionati dolosamente; debiti per danni da seduzione e non mantenuta promessa di matrimonio; debiti per alimenti; debiti per frode o abuso di fiducia; debiti per salari dei tre mesi anteriori al fallimento e per restituzione di somme ricevute a garanzia dai prestatori di lavoro; debiti non inclusi dal fallito nell’elenco dei creditori che egli deve compilare (ROSSI, Il fallimento, cit., 148 s.).

[71] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 853, il quale osserva che la ragione dell’esclusione dal beneficio delle obbligazioni di mantenimento e alimentari «è di ordine prevalentemente morale e funzionale al principio generale di solidarietà in ambito familiare. Sarebbe particolarmente ripugnante che il fallito fosse ammesso a liberarsi di debiti nascenti da obblighi solidaristici, in quanto ciò costituirebbe un incentivo, per individui moralmente disinvolti, a fallire per sottrarsi alla solidarietà».

[72] Secondo SANTORO, La riforma, cit., 853, la ragione di questa esclusione «sta nel fatto che i creditori involontari, vale a dire quelli da fatto illecito e lo Stato e gli enti pubblici in quanto comminano una sanzione pecuniaria non sono in grado di autotutelarsi valutando preventivamente le qualità patrimoniali del debitore».

[73] In senso conforme: CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110.

[74] In senso conforme: G. COSTANTINO, “La esdebitazione”, FI, 2006, V, 209; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110.

Nel senso, invece, che l’esdebitazione può essere pronunciata anche d’ufficio: FAUCEGLIA, “La cessazione del fallimento”, cit., 12; ALLEGRITTI, “La esdebitazione”, cit., 891; SANTORO, La riforma, cit., 859; CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 451.

[75] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, 209; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110.

[76] GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 282, osserva che il termine risponde a «un’esigenza di certezza dei rapporti giuridici».

[77] Nel senso, invece, che curatore e comitato dei creditori sono «litisconsorzi necessari»: SANTORO, La riforma, cit., 859. Ma l’assunto (che, peraltro, appare in contraddizione con la precedente affermazione che la pronuncia non presuppone «l’instaurazione del contraddittorio delle parti») non è condivisibile, per le ragioni indicate nel testo.

[78] Secondo SANTORO, La riforma, cit., 859, invece, «sarà pur sempre necessario che il tribunale fissi un’udienza di discussione durante la quale le parti eventuali (creditori, altri interessati) potranno discutere in contraddittorio con il fallito». Ma il punto è proprio che la norma non richiede alcuna comunicazione, notificazione o pubblicazione della domanda di esdebitazione, non prevede la fissazione di alcuna udienza, non identifica le parti che debbono essere sentite, non stabilisce come esse debbano essere convocate o invitate. Mancano, in sostanza, le regole minime necessarie per la instaurazione di un minimo sufficiente contraddittorio. Cfr.: M. G. CIVININI, I procedimenti in camera di consiglio, I, Torino, 1994, 166 ss.; E. NORELLI, “Disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio”, in Codice di procedura civile, a cura di N. PICARDI, 2^ ed., Milano, 2000, 2225.

[79] SANTORO, La riforma, cit., 859, riconosce che la norma non prevede «che debbano partecipare al procedimento tutti i creditori anteriori al fallimento (nonché gli altri interessati), benché la decisione sia destinata a fare stato nei loro confronti», ma ritiene che perciò basti che «essi possano intervenire nella procedura, anche se la loro assenza non sarà condizione di procedibilità». L’opinione non è condivisibile, perché i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost. esigono che i controinteressati siano messi effettivamente in condizione di partecipare (se vogliono) al procedimento e di far valere le loro ragioni sulla base di un minimo di regole di organizzazione del contraddittorio, che prevedano quanto meno la conoscenza legale della domanda, il tempo e il modo dell’estrinsecazione delle difese, prima che il giudice decida.

Lo stesso SANTORO, La riforma, cit., 860, del resto, dubita della costituzionalità della norma in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost.

[80] Cfr. Corte cost., ord., 20-5-1999, n. 183, FI, 1999, I, 2444, che, riguardo al procedimento dinanzi al Consiglio nazionale forense di impugnazione del provvedimento di rigetto della domanda di iscrizione all’albo professionale, ha osservato che «la asserita natura giurisdizionale del procedimento che vi si svolge comporta comunque che esso sia indefettibilmente improntato al rispetto delle garanzie minime del contraddittorio; che la prima e fondamentale di tali garanzie consiste nella necessità che tanto l’attore, quanto il contraddittore, partecipino o siano messi in condizione di partecipare al procedimento; che, nei giudizi dinanzi al Consiglio nazionale forense, è parte necessaria il Consiglio dell’ordine il cui provvedimento è sottoposto a reclamo; che, pertanto, il Consiglio dell’ordine deve essere messo in condizione di prender parte al giudizio, almeno mediante l’esecuzione degli adempimenti di cui agli artt. 60 e 61 del regio decreto 22 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e di attuazione del regio d.-l. 27 novembre 1933, n. 1578 sull’ordinamento della professione di avvocato); che, nel caso di specie, non risulta che i singoli Consigli dell’ordine, autori dei provvedimenti impugnati, siano stati regolarmente avvisati né dell’avvenuto deposito del ricorso, né dell’avvenuta fissazione dell’udienza ai sensi dell’art. 61 testé richiamato; che il mancato compimento dell’attività minima necessaria a porre le parti in rapporto fra loro (e con il giudice) determina un’abnormità del procedimento rilevabile ictu oculi».

[81] Nel senso della legittimità costituzionale di un «contraddittorio eventuale e differito»: Corte cost., ord., 16-4-2003, n. 131, GiC, 2003, 981, ove si afferma che «il procedimento monitorio, configurato come rito a contraddittorio eventuale e differito ed improntato a criteri di economia processuale e di massima speditezza», non si pone in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.; e che, in riferimento all’art. 111 Cost., «la disciplina del procedimento per decreto non si pone in contrasto con il secondo e terzo comma di tale norma, in quanto il decreto penale, al di là della denominazione formale di “decreto di condanna”, costituisce una sorta di decisione “preliminare”, destinata ad essere posta nel nulla ove sia proposta opposizione ed a svolgere in tale caso la mera funzione di informazione dei motivi dell’accusa». Conf.: Corte cost., ord., 18-7-2003, n. 257, GiC, 2003, 2132; Corte cost., ord., 4-2-2003, n. 32, GiC, 2003, 201; Corte cost., ord., 15-1-2003, n. 8, GiC, 2003, 28; Corte cost., ord., 14-12-1998, n. 432, GiC, 1998, 3669.

Corte cost., ord., 5-12-2003, n. 352, GP, 2003, 353, ricorda che essa ha «reiteratamente riconosciuto la piena compatibilità con il diritto di difesa di modelli processuali a contraddittorio eventuale e differito: i quali, cioè, in ossequio a criteri di economia processuale e di massima speditezza, adottino lo schema della decisione de plano seguita da una fase a contraddittorio pieno, attivata dalla parte che intenda insorgere rispetto al decisum».

Cfr., altresì: Corte cost., sent., 6-7-1972, n. 125, FI, 1972, I, 2355, sulla legittimità costituzionale della disciplina del procedimento d’ingiunzione, in quanto «essa non preclude il contraddittorio, ma ne differisce l’attuazione alla fase processuale di opposizione, nella quale appunto può realizzarsi la piena cognizione del giudice sulle domande e sulle difese delle parti»; Corte cost., sent., 8-5-1996, n. 148, Fa, 1996, 1076, e FI, 1996, I, 2648 (con nota di E. FABIANI, “L’art. 146 legge fallimentare: problemi di costituzionalità e di compatibilità con il procedimento cautelare uniforme ex art. 669-bis cod. proc. civ.”), sulla legittimità costituzionale dell’art. 146 (v.t.).

Cass., 2-12-1992, n. 12855, ha dichiarato manifestamente infondata, in riferimento all’art. 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 663 c.p.c., non essendo ravvisabile violazione del diritto di difesa quando il legislatore preveda «forme di articolazione del processo in fasi sommarie, anticipate rispetto alla successiva fase a cognizione piena», purché «l’instaurazione della fase a cognizione piena dipenda solo dalla parte originariamente sacrificata, come accade nella cognizione cosiddetta eventuale e posticipata».

In dottrina, cfr. G. VERDE, Profili del processo civile, I, Napoli, 2002, 108 s.; R. VACCARELLA, Lezioni sul processo civile di cognizione, Bologna, 2006, 14.

[82] Secondo la prevalente dottrina e la giurisprudenza di legittimità, infatti, il reclamo ex art. 26 «costituisce una vera e propria impugnazione in senso tecnico, in quanto diretto a garantire il controllo di un organo superiore nei confronti dei provvedimenti del giudice delegato» (così, in motivazione, Cass., 26-6-1992, n. 8022, Fa, 1992, 1125). Il carattere impugnatorio del reclamo risulta esaltato dalla nuova disciplina degli artt. 25 e 26, la quale, da un lato, ha espressamente stabilito la incompatibilità del giudice delegato a far parte del collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti (art. 25, secondo comma), e, dall’altro, ha generalizzato il rimedio avverso tutti i provvedimenti del tribunale e regolamentato uniformemente il procedimento davanti al giudice del gravame, individuato nel tribunale per i provvedimenti del giudice delegato e nella corte d’appello per quelli del tribunale (art. 26).

[83] L. P. COMOGLIO, Etica e tecnica del “giusto processo”, Torino, 2004, 64 s., osserva che «l’inviolabilità della stessa “difesa”, proclamata dal secondo comma dell’art. 24 “in ogni stato e grado del procedimento”, si traduce in una garanzia minima di ordine dinamico, per effetto della quale sarebbe costituzionalmente inammissibile un “contraddittorio” che non sia affatto assicurato, a livello di possibilità tecnica, quanto meno entro i limiti cronologici di ciascun grado del giudizio, ma venga, sempre sul piano tecnico, integralmente ed eventualmente “differito” dalla legge ad un grado successivo, rispetto a quello in cui esso dovrebbe trovare quanto meno un’attuazione minima e inderogabile»; e che, anche in base al nuovo art. 111 Cost., un differimento del contraddittorio è ammissibile solo se «sia contenuto entro i limiti di fasi diverse dello stesso grado di giudizio, ma non venga mai dilatato a tal punto, da comportarne l’integrale attuazione in un ulteriore grado (attraverso l’esercizio di un vero e proprio gravame o mezzo di impugnazione)». Lo stesso A. esprime concetti analoghi in La garanzia costituzionale dell’azione, cit., 145, e in “Diritto di difesa e condizioni di riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche matrimoniali” (relazione al congresso nazionale di diritto canonico, Pisa, 5-8 settembre 2005), in www.judicium.it, ove afferma, altresì, che nella prospettiva costituzionale parrebbe «inconcepibile una sanatoria della nullità radicale di un primo grado di giudizio, rimasto ab origine privo di un contraddittorio bilaterale effettivo, identificandola nella mera possibilità di proposizione di un gravame, in forza del quale chi si vide negare nel giudizio precedente ogni chance di effettiva difesa, promuovendo un nuovo giudizio, sia poi in condizione di difendersi a tutto campo, e questa volta a contraddittorio pieno, dinanzi al secondo giudice».

Nella materia fallimentare, non si può non ricordare che Corte cost, sent., 16-7-1970, n. 141, FI, 1970, I, 2038, e GiC, 1970, 1624 (con nota di N. PICARDI, “Note in tema di illegittimità costituzionale dell’art. 15 della legge fallimentare”), dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 15 (v.t.), «nella parte in cui esso non prevede[va] l’obbligo, ma la mera facoltà del tribunale di disporre la comparizione dell’imprenditore in camera di consiglio per l’esercizio del diritto di difesa nei limiti compatibili con la natura di tale procedimento», ritenendo così non sufficiente il contraddittorio “differito” attuato attraverso l’opposizione alla dichiarazione di fallimento ex art. 18 (vecchio testo). E successivamente Corte cost., sent., 23-12-2005, n. 460, FI, 2006, I, 639 (con nota di M. FABIANI, “Terzietà del giudice fallimentare: sintonie e asimmetrie fra Consulta e legislatore”), ha affermato la natura impugnatoria di detta opposizione.

Sulla scia della sentenza n. 141 del 1970, Corte cost, sent., 16-7-1970, n. 142, FI, 1970, I, 2037, dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 147, secondo comma (v.t.), nella parte in cui «non consente ai soci illimitatamente responsabili l’esercizio del diritto di difesa nei limiti compatibili con la natura del procedimento di camera di consiglio prescritto per la dichiarazione di fallimento»; e Corte cost., sent., 27-6-1972, n. 110, FI, 1972, I, 1902, dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 147, comma primo (v.t.), «nella parte in cui non prevede che il tribunale debba ordinare la comparizione in camera di consiglio dei soci illimitatamente responsabili nei cui confronti produce effetto la sentenza che dichiara il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata, perché detti soci possano esercitare il diritto di difesa»; dell’art. 162, comma primo (v.t.), «nella parte in cui non prevede che il tribunale, prima di pronunciarsi sulla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, debba ordinare la comparizione in camera di consiglio del debitore per l’esercizio del diritto di difesa»; dell’art. 195, comma secondo (v.t.), «nella parte in cui non prevede l’obbligo per il tribunale di disporre la comparizione del debitore in camera di consiglio per l’esercizio del diritto di difesa nel corso dell’istruttoria diretta ad accertare lo stato di insolvenza dell’impresa soggetta a liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento».

[84] Anche per il soppresso istituto della riabilitazione l’art. 144 (vecchio testo) prevedeva la possibilità di un’opposizione preventiva da parte di qualunque interessato, da proporsi nel termine di trenta giorni dall’affissione dell’istanza del fallito.

Analogamente, nel diritto nord-americano, è previsto che qualunque creditore può proporre opposizione alla concessione della discharge, nel termine di trenta giorni dalla prima assemblea dei creditori, e che nei successivi trenta giorni deve essere fissata l’udienza di discussione davanti alla corte per la decisione delle opposizioni (ROSSI, Il fallimento, cit., 147).

[85] In senso conforme: CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110, secondo cui il curatore e il comitato dei creditori sono «chiamati ad esprimere un parere, peraltro non vincolante».

[86] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 859 e nota 5.

[87] SANTORO, La riforma, cit., 860, osserva che la disposizione non fa che sottolineare l’ambito di discrezionalità lasciato al tribunale e aggiunge che, in generale, «dovrà essere considerato cooperativo quel comportamento del debitore fallito che consenta di fare emergere tutti i cespiti utili all’esecuzione concorsuale e di farli emergere rapidamente».

Diversamente, CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110, osserva che in presenza delle condizioni richieste dall’art. 142 l’esdebitazione «non pare rifiutabile sulla scorta di un apprezzamento meramente discrezionale: l’unico margine lasciato all’organo decidente è quello legato alla valutazione dei “comportamenti collaborativi” del fallito» e che la espressa menzione della non collaborazione nell’art. 143 sta probabilmente a significare che trattasi di «una categoria aperta non strettamente ed esclusivamente legata alle condotte partitamene elencate nella norma precedente».

[88] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, 210; LAZZARA, Il nuovo fallimento, cit., 652.

[89] «2908. Effetti costitutivi delle sentenze. — Nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa».

[90] Non sembra in contrasto con l’affermata estinzione dei crediti la disposizione dell’art. 117, quinto comma, secondo cui le somme assegnate, nel riparto finale dell’attivo, ai creditori che non si presentano o si rendono irreperibili, decorsi cinque anni dal deposito, se non riscosse dagli aventi diritto, vengono distribuite ai creditori rimasti insoddisfatti che ne abbiano fatto richiesta, «anche se è intervenuta la esdebitazione del fallito»: si tratta di un eccezionale effetto ultrattivo dell’ammissione al passivo, previsto dalla norma per ragioni equitative, non già di una manifestazione della persistenza del rapporto obbligatorio.

[91] In senso conforme: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 452.

[92] In senso conforme: FAUCEGLIA, “La cessazione del fallimento”, cit., 12; COSTANTINO, “La esdebitazione”, 210.

In senso contrario: GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 282, secondo cui «l’esdebitazione “per buona condotta” non determina l’estinzione dei debiti residui»; LAZZARA, Il nuovo fallimento, cit., 651; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 109; SANTORO, La riforma, cit., 858, ad avviso del quale «l’obbligazione non si estingue; piuttosto è precluso al creditore il soddisfacimento delle proprie ragioni», sicché «il credito è degradato da pretesa nascente da un’obbligazione civile perfetta a semplice “pretesa morale”» e «il debitore da obbligato in senso pieno diviene obbligato naturale, con qualche analogia con ciò che accade al debitore (inadempiente) in virtù della prescrizione». Non si comprende, però, come la «liberazione dai debiti residui» (art. 142, primo comma), ex latere debitoris, e la definitiva inesigibilità dei crediti (art. 143, primo comma), ex latere creditorum, possano distinguersi dalla estinzione delle obbligazioni. Se sopravvive – come si afferma – solo un’«obbligazione naturale» (ossia un “dovere morale o sociale”: art. 2034 c.c.), ciò vuol dire che non vi è più un’obbligazione quale vincolo giuridico (artt. 1173 ss. c.c.), ossia che l’obbligazione preesistente si è estinta. Quanto alla sopravvivenza delle obbligazioni di condebitori e fideiussori (art. 143, quarto comma), essa è stabilita da una disposizione di carattere speciale, rispondente a esigenze proprie del sistema concorsuale, ritenute dal legislatore meritevoli di tutela. Del resto, di «debiti estinti» parla espressamente l’art. 142, terzo comma, lettera b). Il richiamo, infine, al debito prescritto non sembra conferente: per un credito ancorché prescritto è possibile agire in giudizio e ottenere la condanna del debitore, salvo che questi opponga l’eccezione di prescrizione ex art. 2938 c.c. (cfr. VITUCCI, La prescrizione, cit., 20, 27, 33, 207 ss., 245), mentre per il credito dichiarato «inesigibile» ex art. 143 (quindi col decreto passato in giudicato) un’eventuale (successiva) domanda giudiziale di condanna dovrebbe essere rigettata, ancorché il convenuto non abbia eccepito l’esdebitazione (già concessagli), la quale, se risultante dagli atti, può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art. 112 c.p.c. (v. infra, § 10.2 e nota 142). Un raffronto sembra possibile solo col debito che sia già stato dichiarato prescritto (e quindi estinto) con sentenza passata in giudicato.

L’espressione adoperata dalla norma («dichiara inesigibili»), in luogo di quella risultante da una prima stesura dello schema di decreto legislativo («dichiara estinti»), non ha valore decisivo. Come avverte AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, cit., 61, «la legge è valida solo per la soluzione di concreti conflitti di interessi, e non già serve a proporre la definizione di concetti».

Nel senso che il concordato determina nei confronti del fallito l’effetto sostanziale della estinzione dei crediti per la parte eccedente la percentuale (e non semplicemente l’effetto processuale della preclusione delle azioni) e al tempo stesso la persistenza delle obbligazioni di coobbligati, fideiussori e obbligati di regresso: A. BONSIGNORI, “Del concordato”, in Commentario Scialoja-Branca – Legge fallimentare, Bologna-Roma, 1977, sub art. 135, 415 ss., 425, 441 ss. Lo stesso A., tuttavia, ha successivamente mutato opinione in “L’efficacia esdebitatoria del concordato”, in DF, 1990, I, 637 ss. (seguito da M. DI LAURO, “Concordato fallimentare”, in Le procedure concorsuali – Il fallimento, Torino, 1997, III, 696), per affermare che l’effetto estintivo della sentenza di omologazione consiste solo nel «venir meno dell’azione in senso sostanziale, esecutiva o di cognizione», «senza che ne risulti in qualche modo toccato il diritto di credito sottostante», sicché si spiegherebbe la persistenza del credito verso coobbligati, fideiussori e obbligati di regresso, posto che il diritto di credito «resta in vita, anche se sprovvisto di tutela giurisdizionale» (644 s.).

Tale tesi non sembra accoglibile, in quanto postula l’esistenza nel nostro ordinamento giuridico di una categoria di obbligazioni (in senso proprio) del tutto prive di azione, categoria della quale non sembrano esservi sufficienti tracce normative, tali da far ipotizzare deroghe ai principi generali della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c. («Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri»), della tutela giurisdizionale ex art. 2907 c.c. («Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero») e della coercibilità delle obbligazioni ex art. 2910 c.c. («Il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può fare espropriare i beni del debitore, secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile»).

P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, 3^ ed., Napoli, 1978, scrive: «La giuridicità del vincolo vale ad escludere dal novero delle obbligazioni i doveri raccomandati o imposti dalla morale e dalle regole sociali; la categoria delle obbligazioni si restringe dunque ai doveri di cui il creditore possa ottenere anche in via di coazione l’adempimento e che perciò determinano, a carico del debitore, la responsabilità di tutti i suoi beni (art. 2740 c.c.)» (p. 570), precisando che «la distinzione del “debito” dalla “responsabilità” può ancora essere ricordata», ma «non riveste positivo valore la ricerca di ipotesi in cui sussisterebbe a carico del soggetto il debito senza la correlativa responsabilità (come in passato sembrava avvenire per le obbligazioni naturali, art. 2034), o, al contrario, si avrebbe la responsabilità senza il debito (come si riteneva nel caso del fideiussore, art. 1936)» (p. 600).

Nello stesso ordine di idee, F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, 8^ ed., Napoli, 2000, 635, osserva che «non è concepibile un debito che non comporti una responsabilità, tanto ciò è vero che si è visto non appartenere alla categoria delle obbligazioni giuridiche la c.d. obbligazione naturale, la quale, una volta inadempiuta, non dà diritto ad alcuna forma di risarcimento del danno».

Già prima E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1953, 19 ss., scriveva: «[…] deve dirsi che l’obbligazione separata dall’azione non è più obbligazione […]. Senza l’azione, l’obbligazione non sarebbe più atta a fungere eventualmente da leva della volontà dell’obbligato, non sarebbe più responsabilità realizzabile nel mondo dei fatti. Onde non darebbe luogo che a una “pretesa” vana e impotente. […] L’obbligazione non è, nella realtà del diritto, separabile dalla propria azione ed esecuzione più di quello che sia separabile la premessa logica – in quanto premessa logica – dalla conseguenza che ne scaturisce. Premessa e conseguenza, obbligazione e azione di condanna formano una sintesi, al di fuori della quale la premessa perderebbe il suo valore logico di premessa, l’obbligazione perderebbe il suo valore giuridico di ragione dell’azione. […] L’idoneità all’esecuzione forzata proviene, per contro, dal di dentro, cioè dall’organismo stesso della obbligazione, in quanto questa non si esaurisce nel debito e nella aspettativa di prestazione ad esso correlativa, bensì è, inoltre, responsabilità e garanzia (= aspettativa di soddisfazione, in quanto è precostituita all’adempimento)».

Cfr., altresì, AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, cit., secondo cui «ogni azione (quale che sia la sua natura) è solo un mezzo di tutela del diritto sostanziale, e quindi nasce, sopravvive o perisce con esso, almeno nella normalità de casi» (p. 53). «Oggi ogni diritto è tutelato da un’azione, e ad ogni azione corrisponde un diritto. La estinzione dell’azione può essere solo il riflesso della estinzione del diritto. In ciò è una delle espressioni essenziali degli ordinamenti giuridici contemporanei, ove diventa inconcepibile l’attribuzione di un diritto privo della tutela giurisdizionale dello Stato o viceversa» (p. 59).

Ed ancora E. ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1992, il quale nega che sia concepibile l’esistenza di un diritto «disgiuntamente dalla possibilità d’esercizio» (p. 219, nota 19).

Norme di legge che prevedessero diritti senza azione si porrebbero in contrasto con l’ordinamento costituzionale, che non sembra ammettere l’esistenza di diritti sostanziali privi di tutela giurisdizionale (art. 24, primo comma, Cost.).

La giurisprudenza costituzionale afferma che l’esistenza di un diritto, attribuito dal legislatore, implica, in forza dell’art. 24 Cost., «la possibilità di farlo valere dinanzi all’autorità giudiziaria con i mezzi offerti dall’ordinamento giuridico» (Corte cost., sent., 22-12-1961, n. 70, GiC, 1961, 1282, con nota di M. CAPPELLETTI, “Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale”). La medesima giurisprudenza è nel senso che «la garanzia della tutela giurisdizionale posta dall’art. 24, primo comma, Cost. comprende anche la fase dell’esecuzione forzata» (Corte cost., sent., 6-12-2002, n. 522, GI, 2003, 809, e CorG, 2003, 313, con nota di R. CONTE, “Diritto di difesa in executivis: cadono un privilegio fiscale ed un limite di pignorabilità”). In senso conforme: Corte cost., sent., 5-10-2001, n. 333, FI, 2001, I, 3017, e NGCC, 2002, 338 (con nota di L. A. PAGNOTTA, “Adempimenti fiscali e limiti al diritto di agire esecutivamente”); Corte cost., sent., 24-7-1998, n. 321, GiC, 1998, 2335, e NLCC, 1998, 808 (con nota di G. SERVELLO, “La Corte costituzionale pone fine all’intervento del prefetto nelle singole esecuzioni degli sfratti”). Cfr., altresì: Corte cost., sent., 28-5-2004, n. 155, FI, 2004, I, 1969; Corte cost., sent.,12-11-2002, n. 444; Corte cost., sent., 12-7-2002, n. 336, REF, 2003, 137 (con nota di E. NORELLI, “Il verbale di conciliazione giudiziale può costituire titolo per l’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare?”).

Corte cost., sent., 15-7-1992, n. 329, FI, 1993, I, 2785, ha affermato che «il diritto di obbligazione fatto valere dal privato» non può essere svuotato «dell’elemento della responsabilità patrimoniale del debitore, che ne è una componente essenziale (art. 2740 cod. civ.) e funge da tramite dell’assoggettamento all’esecuzione forzata».

In dottrina cfr.: VACCARELLA, Lezioni, cit., 3 ss., 12 ss., il quale sottolinea «l’impossibilità per il legislatore di riconoscere un diritto e, contestualmente, di negare la possibilità che esso sia tutelato attraverso l’agire in giudizio» (p. 5); L. P. COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell’azione, cit., 165, secondo cui non sussiste violazione dell’art. 24, primo comma, Cost. «in tutti i casi in cui il legislatore ordinario abbia formalmente negato la deducibilità in giudizio di una posizione soggettiva individuale, dopo di averne sostanzialmente disconosciuto la dignità di “interesse legittimo” o di “diritto soggettivo”».

[93] Cfr. GAZZONI, Manuale, cit., 588. Scriveva incisivamente il GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, VIII, Firenze, 1911, 343: «se eravate debitori ieri, rimarrete debitori domani, se non sborsate i denari per pagare».

Corte cost., ord., 13-4-1994, n. 140, GiC, 1994, 1126, richiama il «generale principio di irrilevanza delle difficoltà economiche del debitore ai fini della (non) imputabilità dell’inadempimento di obbligazioni pecuniarie».

Corte cost., sent., 5-7-1973, n. 109, FI, 1973, I, 2350, osserva come «nel sistema positivo vigente, le eventuali difficoltà di ordine economico in cui possano trovarsi i singoli contribuenti – così come i debitori in generale –, non abbiano rilevanza ai fini di una graduazione della responsabilità per l’inadempimento».

[94] Nel senso, invece, che l’esdebitazione «non costituisce altro che una forma di limitazione di responsabilità», CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 457.

[95] Cfr. Cass., 25-10-1974, n. 3120, FI, 1975, I, 1, 1811, secondo cui: «E’ vero che, sia prima che dopo il concordato, il debitore fallito è soggetto passivo di un’obbligazione, che ha per oggetto l’intera somma originariamente dovuta; infatti anche per la parte eccedente la percentuale concordataria, permane, dopo il concordato, una obbligazione a carico del debitore. Ma l’effetto proprio del concordato (che obbliga il creditore a non pretendere nulla al di là di quella percentuale) trasforma, per questa parte, l’intrinseca natura dell’obbligazione, la quale, cessando di essere una obbligazione civile, diventa un’obbligazione, soltanto, naturale. Perciò, pur mantenendosi l’identità dell’oggetto si determina fra le parti una situazione giuridica nuova, che può ancora indicarsi con il generico nome di obbligazione, ma non è regolata dalle norme relative alle obbligazioni in senso proprio (art. 1173 ss. c.c.) bensì, esclusivamente, dall’art. 2034 c.c. […] In ordine ad un’obbligazione di tal genere l’autonomia negoziale dei privati può validamente attuarsi soltanto con il pagamento, ma non può estrinsecarsi con una promessa di pagamento produttiva di un nuovo e diverso vincolo giuridico. Il che significa […] che l’obbligazione naturale non può essere trasformata, per novazione, in un’obbligazione civile, né può essere rafforzata mediante fideiussione o altri mezzi di garanzia».

In senso conforme: GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 277.

Per la dottrina anteriore, con specifico riferimento al concordato fallimentare, cfr.: F. FERRARA, “Concordato fallimentare”, in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, 500, secondo cui l’effetto esdebitatorio del concordato non è dovuto a riduzione del credito per rimessione parziale, «ma piuttosto all’impegno assunto dai creditori predetti di non chiedere al debitore nulla oltre la percentuale promessa (pactum de non petendo)», donde l’illazione che si avrebbe qui una situazione «assimilata all’obbligazione naturale»; S. SATTA, Diritto fallimentare, 3^ ed., Padova, 1996, 393, secondo cui è indiscutibile «che il debitore sia liberato quando adempie gli obblighi del concordato» (nota 9), residuando «un’obbligazione naturale per l’intero importo»; BONSIGNORI, “Del concordato”, cit., 417; G. RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni di diritto fallimentare, 2^ ed., Padova, 1994, 531; LO CASCIO, Il fallimento, cit., 517, il quale pure ritiene che il credito residuo può essere fatto valere solo «nei limiti previsti dall’art. 2034 c.c.». Nella dottrina civilistica, in senso conforme, da ultimo, L. BALESTRA, Le obbligazioni naturali, Milano, 2004, 248 ss., il quale osserva che «l’opinione che ravvisa un dovere morale e sociale di eseguire l’intera prestazione in seguito all’omologazione del concordato può comunque dirsi consolidata» (p. 250).

In senso contrario: PROVINCIALI, Trattato, cit., III, 1916; BONSIGNORI, “L’efficacia esdebitatoria”, cit., 641; F. GIORGIERI, “Obbligazioni naturali da concordato?”, in GCo, 1977, I, 992.

Per l’opinione dominante che nega la natura giuridica delle obbligazioni naturali, da ultimo, L. BALESTRA, Le obbligazioni naturali, cit., 43 ss., nonché GAZZONI, Manuale, cit., 556 ss., il quale puntualizza che le obbligazioni naturali sono vincoli non giuridici, in quanto non tutelati dall’ordinamento; «ciò significa che tali vincoli non attribuiscono azione giudiziaria, perché, dal punto di vista sostanziale, non generano diritti»; e, se essi «non sono coercibili non essendo giuridici, determinano però l’irripetibilità di quanto prestato».

[96] SATTA, Diritto fallimentare, cit., 511; LO CASCIO, Il fallimento, cit., 647.

[97] Sono tutti soggetti obbligati in solido con il fallito (artt. 1292 ss. c.c.). Secondo l’opinione prevalente l’obbligazione solidale consta di una pluralità di rapporti obbligatori collegati (GAZZONI, Manuale, cit., 600). E’ concepibile, pertanto, che un rapporto possa estinguersi e altro restare in vita.

Obbligati di regresso sono il girante e qualsiasi altro debitore cambiario equiparato al girante: così, SANTORO, La riforma, cit., 853, nota 26.

[98] Disposizione analoga è dettata per disciplinare gli effetti del concordato fallimentare (art. 135, secondo comma, a tenor del quale i creditori anteriori alla apertura del fallimento «conservano la loro azione per l’intero credito contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso») e del concordato preventivo (art. 184, primo comma, il quale prevede che i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato «conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso»).

Cfr. App. Milano, 29-11-1985, GC, 1986, I, 1477, e BBTC, 1987, 303, secondo cui «laddove, per i principi generali, l’estinzione dell’obbligazione giova a tutti i soggetti passivi, nel concordato preventivo, eccezionalmente l’estinzione dell’obbligazione non travolge il diritto di credito che vincoli altri soggetti quali i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso».

La persistenza dell’obbligazione dei condebitori per l’intero a seguito del concordato (fallimentare o preventivo) è variamente spiegata dalla dottrina: facendo riferimento a un pactum de non petendo, che deriverebbe dal concordato e implicherebbe non la estinzione, bensì la permanenza del credito per l’originario importo, però «spoglio di azione per la parte eccedente la percentuale» e, dunque, «l’obbligo personale di non esigere la differenza», come tale non estendibile ai coobbligati (FERRARA, “Concordato”, cit., 500 s.; seguito da GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 277); affermando che il concordato «non importa novazione» (SATTA, Diritto fallimentare, cit., 420); osservando che il concordato non giova ai coobbligati, in quanto soggetti estranei ad esso (G. RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., 529); richiamando il «carattere pubblicistico del concordato, che, essendo una concessione del giudice, scissa da ogni contenuto di rimessione volontaria da parte del creditore, non può menomare i diritti di quest’ultimo verso coobbligati e fideiussori» (PROVINCIALI, Trattato, cit., IV, 2348, a proposito del concordato preventivo). Tali tesi sono state variamente criticate, siccome infondate o insoddisfacenti.

Da altri si è sostenuto che dal concordato derivi un «obbligo legale de non petendo esclusivamente personale al debitore concordatario e di cui non possono giovarsi i soggetti indicati nell’art. 184»: G. PRESTI, “Creditore con ipoteca su beni di proprietà di terzi e concordato del debitore” (nota a App. Milano, 29-11-1985), in BBTC, 1987, 316; ma l’opinione non è condivisibile, non essendo dato scorgere un “obbligo” del creditore che si sovrapponga al diritto di credito (limitandolo così dall’esterno): il creditore non è “obbligato” a non agire, semplicemente non può agire per il di più, atteso che, come insegna la giurisprudenza, «per le obbligazioni incise dal concordato […] le modificazioni che si determinano riguardano soltanto il profilo quantitativo della prestazione (ridotta in ragione della percentuale concordataria) e le modalità cronologiche dell’adempimento» (Cass., 5-2-1985, n. 770, Fa, 1985, 1241).

Un tralaticio indirizzo giurisprudenziale afferma che il concordato importerebbe remissione del debito e che l’art. 135, cpv., costituirebbe, perciò, eccezione all’art. 1301, primo comma, c.c.: Cass., 23-7-1958, n. 2676, DF, 1958, II, 614; Cass., 7-11-1975, n. 3758, DF, 1976, II, 338; App. Roma, 7-10-1986, FI, 1987, I, 1872, e BBTC, 1988, 227; Cass., 27-12-2005, n. 28774, Fa, 2006, 1285.

Ma, come osserva PROVINCIALI, Trattato, cit., III, 1911, «è, invece, piuttosto da considerare che nel fallimento le obbligazioni solidali ricevono una disciplina autonoma per consentire, sin quando possibile, il soddisfacimento per intero del creditore». BONSIGNORI, “Del concordato”, cit., 443 ss., a sua volta, sostiene che, benché il concordato determini l’estinzione del credito per l’ammontare eccedente la percentuale (p. 415, 425), è proprio la disposizione dell’art. 135, cpv., che collega alla sentenza di omologazione l’effetto di dissociare la sorte delle coobbligazioni rispetto all’evento estintivo del debito principale.

Di estinzione dell’obbligazione per la parte eccedente la percentuale concordataria parlano anche altri autori: L. A. RUSSO, “La posizione del creditore ipotecario nel concordato preventivo del debitore e nei confronti del terzo acquirente”, in Fa, 1986, 713 ss.; U. APICE, “Cessazione e revoca delle procedure”, in Diritto fallimentare, coordinato da G. LO CASCIO, Milano, 1996, 1061; W. M. RUOSI, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. NIGRO e M. SANDULLI, II, sub art. 135, Torino, 2006, 819 s. Nello stesso senso, implicitamente, anche GIORGIERI, “Obbligazioni naturali da concordato?”, cit., 1003; e G. LO CASCIO, “Creditori concordatari e terzo acquirente di bene ipotecato”, in GC, 1992, I, 2023 ss., il quale accenna a «una funzione liberatoria assoluta» del concordato nell’ottica di una concezione pubblicistica di esso.

P. PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, 6^ ed., Milano 2002, 586, preferisce, invece, parlare di «liberazione definitiva del fallito per la parte differenziale».

Comunque, le spiegazioni basate su particolari concezioni dottrinarie circa la natura e gli effetti del concordato non possono, evidentemente, essere estese al nuovo istituto dell’esdebitazione, che non è, in alcun modo, riconducibile ad una fattispecie concordataria.

Secondo SANTORO, La riforma, cit., 854, «i coobbligati non possono giovarsi del beneficio poiché, in ragione della loro vicinanza con il fallito, proprio essi hanno le maggiori informazioni circa il patrimonio di quest’ultimo e, soprattutto nel caso di assunzione volontaria dell’obbligazione, hanno mancato di farne partecipi i creditori con il loro comportamento».

[99] Nella Relazione al codice civile, n. 598, si spiega che la disciplina delle vicende delle obbligazioni in solido di cui agli artt. 1300 ss. c.c. è ispirata al principio «della non comunicabilità degli atti pregiudizievoli e dell’estensione di quelli vantaggiosi».

A DI MAJO, “Obbligazioni solidali (e indivisibili)”, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 298 ss., osserva che «la preferenza manifestata dal legislatore è per la propagazione degli effetti degli atti considerati all’intera prestazione e cioè all’intero debito solidale» (p. 316), ma avverte che lo scopo principale della disciplina è «di risolvere singole fattispecie di conflitti d’interessi, con soluzioni diverse a seconda del diverso apprezzamento degli interessi in conflitto» (p. 315).

Secondo GAZZONI, Manuale, cit., 603 s., «in linea di principio dalla predetta disciplina si ricava che sono irrilevanti per i coobbligati i rapporti che si instaurano tra il creditore e un obbligato in solido»; «quando invece questi rapporti singolari reagiscono nei confronti dell’obbligazione solidale, ciò accade perché gli effetti fissati dalla legge sono favorevoli, essendo altrimenti esclusa ogni reazione».

CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 454, afferma che la disposizione in esame deroga al principio generale per il quale «l’estinzione da parte del condebitore solidale libera anche gli altri». Ma – può obiettarsi – l’atto estintivo da parte di uno dei condebitori che libera anche gli altri è, per regola generale, solo l’adempimento, ossia il pagamento integrale (art. 1292 c.c.). Non sembra, invece, che vi sia un principio generale valido per ogni altra fattispecie estintiva. In particolare, poi, non può trascurarsi che per disposto dell’art. 1310, secondo comma, c.c. «la sospensione della prescrizione nei rapporti di uno dei debitori o di uno dei creditori in solido non ha effetto riguardo agli altri», sicché è possibile che l’obbligazione di uno si estingua per prescrizione e non anche quella di un altro; in tal caso, però, la stessa disposizione espressamente ammette il regresso del debitore che sia stato costretto a pagare «contro i condebitori liberati in conseguenza della prescrizione».

Per quanto riguarda i fideiussori (che pure sono obbligati in solido con il debitore principale: art. 1944 c.c.), la disposizione in esame (come già quelle degli artt. 135 e 184) appare, comunque, derogatoria del principio dell’accessorietà della garanzia (artt. 1239, 1939, 1941, 1945 c.c.), sul quale cfr. GAZZONI, Manuale, cit., 1233. In senso conforme: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 454.

Peraltro, non mancano altre ipotesi di deroga al principio, come nel caso dell’avallante della cambiale o dell’assegno bancario, la cui obbligazione è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla (art. 37, secondo comma, legge camb.; art. 30, secondo comma, legge ass.), per la prevalenza, in tal caso, del principio dell’autonomia delle obbligazioni cambiarie.

A. RAVAZZONI, “Fideiussione (diritto civile)”, in NN.D.I., VII, Torino, 1961, 284, e GIORGIERI, “Obbligazioni naturali”, cit., 995 s., evidenziano l’eccezionalità degli artt. 135 e 184 rispetto al carattere accessorio della fideiussione.

M. FRAGALI, “Fideiussione (diritto privato)”, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 363, scrive, però, che «l’accessorietà della fideiussione non è esclusa quando essa sopravvive all’annullamento dell’obbligazione garantita o ha proprie modalità o rimane efficace nel suo intero nonostante la riduzione dell’obbligazione principale: in codesti casi non viene meno né diminuisce l’interesse all’utilità che la prestazione del garantito avrebbe dovuto far conseguire né all’utilità residua, ma essa si può attuare soltanto mercé la prestazione di altri (il garante) eventualmente secondo diverse modalità; e la prestazione del garante non diviene principale né in tutto né in parte, così come non si trasforma in principale quando il debitore è inadempiente, peggio ancora, quando diviene insolvente».

La disposizione in esame e quelle degli artt. 135, cpv., e 184, primo comma, sono espressione di una regola speciale, propria del sistema concorsuale.

In giurisprudenza si preferisce sottolineare il carattere eccezionale dell’art. 135, cpv. (come dell’art. 184, primo comma), in quanto esso costituisce «una deroga ai principi generali in materia di obbligazioni stabiliti dagli artt. 1239 e 1301 c.c.»: App. Roma, 7-10-1986, FI, 1987, I, 1872, e BBTC, 1988, 227; si nega, perciò, che esso possa essere applicato al concordato della liquidazione coatta amministrativa e dell’amministrazione straordinaria, non essendo richiamato dall’art. 214: App. Torino, 30-5-2002, GCo, 2003, II, 736 (con nota adesiva di F. IOZZO, “Note in tema di c.d. esdebitazioni nel concordato da amministrazione straordinaria”); Cass., 27-12-2005, n. 28774, Fa, 2006, 1285. Nello stesso senso, con riferimento alla posizione dell’unico azionista coobbligato ex art. 2362 c.c., Cass., 14-5-2005, n. 10129 (per cui «la responsabilità ex lege dell’unico azionista non sopravvive alla liberazione della società debitrice conseguente alla esecuzione del concordato liquidatorio»).

[100] Il creditore, dunque, ha diritto di ottenere, rivolgendosi ai coobbligati, la quota che completi il pagamento dell’intero, non certo di pretendere da loro il pagamento integrale senza deduzione della quota già riscossa nel fallimento: così, con riferimento all’art. 135, puntualizza Cass., 7-11-1975, n. 3758, DF, 1976, II, 338.

[101] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 211; GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 282.

In senso contrario: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 454, il quale afferma che i coobbligati che abbiano pagato hanno diritto di rivalsa verso il fallito.

Secondo SANTORO, La riforma, cit., 853, invece, coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso «possono ripetere dal coobbligato o dal debitore principale fallito solo in moneta fallimentare». Ma l’affermazione non è chiara. L’esdebitazione opera dopo la chiusura del fallimento sui «debiti residui». Se il creditore, ammesso al passivo e non integralmente soddisfatto, non ha fatto valere i suoi diritti verso il coobbligato durante il fallimento, dopo la chiusura può ottenere da quello il pagamento del residuo e il solvens non può esercitare alcun regresso verso l’ex-fallito, essendo questi definitivamente liberato. Se il creditore durante il fallimento ha ottenuto dal coobbligato un pagamento parziale, il solvens non può esercitare il regresso prima della chiusura per la preclusione ex art. 61, secondo comma, né dopo per effetto della esdebitazione. Se il creditore durante il fallimento viene interamente pagato dal coobbligato, questi può esercitare il regresso (art. 61, secondo comma) ed essere ammesso al passivo (per quanto gli è dovuto ex art. 1299 c.c.), partecipa alla ripartizione come ogni altro creditore concorrente e non può ottenere più nulla dopo la chiusura, una volta pronunciata l’esdebitazione. Se il creditore prima del fallimento ha ricevuto un pagamento parziale dal coobbligato, questi, in via di regresso, può essere ammesso al passivo per la somma pagata, ma il creditore, insinuatosi per la parte non riscossa, ha diritto di farsi assegnare la quota di riparto spettante al coobbligato fino a concorrenza di quanto ancora dovutogli (art. 62); una volta chiuso il fallimento, il fallito esdebitato non è più tenuto a pagare alcunché, né al creditore né al coobbligato, essendo definitivamente liberato da tutti i debiti residui.

[102] Cfr. DI MAJO, “Obbligazioni solidali”, cit., 306 ss.

[103] G. FALCONE, “La posizione del consumatore e gli istituti esdebitatori nelle recenti evoluzioni degli ordinamenti concorsuali”, in DF, 2006, I, 847, esprime, invece, dubbi sulla legittimità costituzionale della norma in riferimento al principio di uguaglianza, sulla base della mera constatazione che «trattandosi del fallimento di una persona fisica, ques’ultima potrà essere ammessa alla esdebitazione, ma non i suoi garanti, anch’essi persone fisiche», trascurando la fondamentale differenza che l’esdebitazione presuppone il fallimento, ossia che l’intero patrimonio del debitore sia già stato assoggettato a un (parzialmente) infruttuoso tentativo di soddisfacimento collettivo.

Riguardo agli artt. 135 e 184, M. FRAGALI, Della fideiussione, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957, 222, scriveva che i creditori conservano la loro azione contro i fideiussori per il residuo «perché il concordato rende impossibile al creditore di conseguire l’intero credito dal debitore, e quindi mette in moto quella garanzia che il fideiussore aveva assunto, la quale operava appunto nel caso di inampimento del debitore».

Nel senso della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 184, prospettata in riferimento all’art. 3 Cost., «trattandosi di situazioni diverse a cui ragionevolmente si applica una disciplina diversa», Cass., 17-7-2003, n. 11200, la quale osserva: «E’ effetto naturale dell’esistenza di una garanzia personale il fatto che il garante sia tenuto al pagamento dell’intero debito (o della parte residua di esso) se il debitore principale non sia in grado di pagare, sia esso imprenditore o meno. Il fideiussore si trova esposto proprio al rischio che assume prestando la garanzia personale: dovrà pagare al creditore tutto quanto non paga il debitore principale. D’altra parte, nel caso di concordato, tutti i creditori garantiti sono immuni da falcidia. Infatti, non si può giungere a concordato se non vi è la sicurezza di poter pagare integralmente i creditori non chirografari (privilegiati, pignoratizi o ipotecari); è dunque logico che in analogo modo siano protetti i portatori di garanzie personali, i quali appunto possono chiedere al fideiussore l’intera somma dovuta».

[104] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 212 (secondo cui non può ammettersi che «l’esecuzione, anche nei confronti di un terzo, proceda per la soddisfazione di un credito non più esistente»); SANTORO, La riforma, cit., 853, nota 26.

Analogamente si sostiene che, in caso di concordato, tra i soggetti nei cui confronti il creditore conserva l’azione per l’intero non deve ricomprendersi il terzo datore d’ipoteca: SATTA, Diritto fallimentare, cit., 421, nota 77; LO CASCIO, Il fallimento, cit., 521, 653; M. DI LAURO, “Concordato fallimentare”, cit., 698; né il terzo acquirente dell’immobile ipotecato: LO CASCIO, “Creditori concordatari”, cit., 2026.

In senso conf.: Trib. Velletri, 4-11-1983, DF, 1984, II, 1094; App. Roma, 7-10-1986, FI, 1987, I, 1872, e BBTC, 1988, 227; e, con riferimento, però, al terzo acquirente dell’immobile ipotecato, in caso di concordato preventivo, App. Milano, 29-11-1985, GC, 1986, I, 1477, e BBTC, 1987, 303, secondo cui «la garanzia non può sopravvivere (tranne espresse e ben limitate eccezioni) al venir meno del credito garantito». Quest’ultima pronuncia, tuttavia, è stata cassata da Cass., 7-5-1992, n. 5424, Fa, 1992, 809, e GC, 1992, I, 2023 (con nota critica di LO CASCIO, “Creditori concordatari e terzo acquirente di bene ipotecato”, cit.), la quale ha enunciato il seguente principio di diritto: «Il credito ammesso al concordato preventivo, soddisfatto nella percentuale prevista, non si estingue per la parte eccedente detta percentuale, mentre l’ipoteca iscritta a garanzia del credito lo garantisce nei confronti del terzo acquirente del bene ipotecato per la parte eccedente la percentuale corrisposta in occasione della esecuzione del concordato». Ma tale sentenza, che si richiama, ancora, alle tesi del pactum de non petendo e della sopravvivenza del debito quale obbligazione naturale, non spiega perché il terzo proprietario non potrebbe opporre al creditore ipotecario l’eccezione de non petendo spettante al debitore concordatario, né come l’ipoteca potrebbe garantire un’obbligazione naturale.

In senso contrario: F. GARIBOTTI, “Concordati concorsuali e terzo datore di ipoteca”, in Fa, 1987, 1013, sulla base della considerazione che «per effetto del concordato fallimentare l’obbligazione del debitore fallito non si estingue ma si trasforma in obbligazione naturale»; ma l’argomento è fallace: l’«obbligazione naturale» non è un’obbligazione (artt. 1173 ss. c.c.), se il fallito non è più obbligato a pagare, ciò vuol dire che la sua obbligazione si è estinta, e l’estinzione dell’obbligazione comporta inevitabilmente l’estinzione della garanzia reale, che ad essa accede.

Si è già ricordata l’opinione dominante che nega la natura giuridica delle obbligazioni naturali (GAZZONI, Manuale, cit., 556 ss.; BALESTRA, Le obbligazioni naturali, cit., 43 ss.): l’assenza di azione rivela la non giuridicità dei “doveri morali o sociali” (GAZZONI, Manuale, cit., 557).

Per altra via, può osservarsi che, per agire esecutivamente contro il terzo datore d’ipoteca, occorre un titolo esecutivo nei confronti del debitore, che va notificato anche al terzo (art. 603 c.p.c.); se il creditore, prima del concordato o dell’esdebitazione, è già munito di titolo esecutivo, il terzo, sottoposto ad espropriazione dopo che è stato omologato il concordato (e pagata la percentuale concordataria) o è stata pronunciata l’esdebitazione, può fare opposizione all’esecuzione (artt. 615-619 c.p.c.), facendo valere le stesse eccezioni opponibili dal debitore (artt. 2859-2870 c.c.), tra cui quella di estinzione (ovvero di “inesigibilità”) del credito garantito; se il creditore è sprovvisto di titolo esecutivo, a seguito del concordato (e del pagamento della percentuale concordataria) o dell’esdebitazione non può più procurarselo. In proposito cfr. ancora App. Milano, 29-11-1985, cit., secondo cui il terzo acquirente dell’immobile ipotecato, «opponendosi all’esecuzione può far valere l’eccezione spettante al debitore, perché l’esistenza della obbligazione garantita è il presupposto dell’azione esecutiva contro il terzo (art. 2859 c.c.)».

In senso contrario, altresì, PRESTI, “Creditore con ipoteca”, cit., 318 s., e IDEM,“La posizione del debitore garantito con ipoteca su bene di proprietà di un terzo: il caso del concordato del debitore”, in DF, 1993, I, 21 ss., il quale propugna l’applicazione analogica dell’art. 184, primo comma, nei confronti del terzo proprietario dell’immobile ipotecato. L’opinione, benché (almeno in parte) condivisibile nelle premesse da cui muove e nel risultato cui attinge, non è accettabile quanto allo strumento prospettato, difettando il presupposto dell’analogia, ossia la mancanza di «una precisa disposizione» (art. 12, cpv., preleggi): per il caso in cui il creditore non abbia fatto valere i diritti inerenti alla sua garanzia prima dell’omologazione del concordato (ovvero – può dirsi ora – prima della pronuncia di esdebitazione), le disposizioni applicabili esistono e sono quelle degli artt. 2878, n. 3, e/o 2859-2870 c.c.; per il caso in cui il creditore abbia già promosso l’espropriazione prima dell’omologazione del concordato (ovvero – può dirsi ora – prima della pronuncia di esdebitazione) devono continuare a trovare applicazione le disposizioni che sanciscono i diritti del creditore nei confronti del terzo e ne disciplinano l’esercizio (artt. 2808 c.c., 602 ss. c.p.c.).

Una diversa soluzione è sostenuta da L. A. RUSSO, “La posizione del creditore ipotecario nel concordato preventivo del debitore e nei confronti del terzo acquirente”, in Fa, 1986, 713 ss., secondo cui il creditore garantito da ipoteca sul bene di un terzo acquirente dovrebbe essere considerato e trattato quale creditore privilegiato nel concordato (fallimentare o preventivo) del debitore, sicché si sottrarrebbe alla falcidia concordataria e conserverebbe la garanzia reale nei confronti del terzo; ma a tale soluzione si può obiettare che nella disciplina del fallimento e del concordato il rango dei creditori (e il trattamento che loro conseguentemente compete) viene determinato in relazione al patrimonio del debitore insolvente, non anche a quello di terzi, nei cui confronti possano vantare diritti.

[105] Cass., 4-7-1961, n. 1591, FI, 1962, I, 353 («Il fallimento del debitore non rende inammissibile o improcedibile l’espropriazione forzata contro il terzo proprietario»); Cass., 28-7-1954, n. 2764, DF, 1954, II, 587.

[106] Analogo discorso sembra potersi fare riguardo all’efficacia esdebitatoria del concordato (fallimentare o preventivo), una volta che questo sia stato omologato con provvedimento definitivo, in riferimento alle disposizioni degli artt. 135 e 184.

[107] Un dubbio di legittimità costituzionale per disparità di trattamento fra creditore con garanzia ipotecaria e creditore con garanzia personale, riguardo agli artt. 135 e 184, è prospettato da PRESTI, “Creditore con ipoteca”, cit., 304 ss.

[108] Invece, nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 148, sono esclusi dalla discharge i debiti non riportati dal fallito nell’elenco dei creditori, che egli deve compilare.

[109] In tema di concordato fallimentare, cfr. Cass., 7-2-1975, n. 460, DF, 1975, II, 704, secondo la cui massima «il concordato è obbligatorio per tutti coloro che sono creditori per una causa anteriore al fallimento, compresi quelli che abbiano ignorato la dichiarazione di fallimento e le stesse vicende del rapporto da cui il credito trae origine».

[110] SANTORO, La riforma, cit., 863, osserva che «la regola implica il ricalcolo delle posizioni dei creditori concorrenti per stabilire la parte di quello non concorrente, con l’aggravante che, ad ogni richiesta di un nuovo creditore non concorrente, il risultato del calcolo verrebbe di nuovo a mutare»; nonostante le contestazioni cui si andrebbe incontro, ritiene, tuttavia, che non si possa fare diversamente, pur rilevando che sarebbe stato più semplice «stabilire che, a parità di categoria di creditori, il non concorrente avesse avuto diritto a percepire esattamente quanto già percepito dal concorrente». Il che è proprio quel che si propone nel testo.

Nel senso, invece, che «per la determinazione del quantum sarà necessario ricalcolare (non senza difficoltà) le percentuali attribuite ai creditori concorsuali, con l’inserimento del credito del creditore non concorrente», U. APICE – S. MANCINELLI, Manuale breve, cit., 170, nota 7. Analogo orientamento esprime CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 453.

[111] In senso conforme: CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 109, poiché, a suo avviso, «diversamente la norma, comportando una sorta di problematica simulazione virtuale sull’entità dei riparti, finirebbe per alterare la parità di trattamento che tende, invece, a garantire».

[112] Nel qual caso egli partecipa al riparto nel fallimento e subisce l’esdebitazione come ogni altro creditore concorrente.

[113] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209 s.; CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 453.

[114] Cfr. anche art. 4-bis, comma 10, del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347 (Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza), convertito, con modificazioni, nella legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificato dal decreto-legge 3 maggio 2004, n. 119 (Disposizioni correttive ed integrative della normativa sulle grandi imprese in stato di insolvenza), convertito, con modificazioni, nella legge 5 luglio 2004, n. 166, nonché dal decreto-legge 28 febbraio 2005, n. 22 (Interventi urgenti nel settore agroalimentare), convertito, con modificazioni, nella legge 29 aprile 2005, n. 71, a tenor del quale, nella procedura di amministrazione straordinaria ex “legge Marzano”, la sentenza che approva il concordato «produce effetti nei confronti di tutti i creditori per titolo, fatto, ragione o causa anteriore all’apertura della procedura di amministrazione straordinaria».

PROVINCIALI, Trattato, cit., III, 1903, a proposito dei «creditori anteriori» ex art. 135, precisa che «criterio determinante dell’anteriorità è il fatto giuridico dal quale nasce il credito». Conf.: BONSIGNORI, “Del concordato”, cit., 426; G. RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., 529, secondo cui «il concetto di anteriorità deve intendersi nel senso che la situazione da cui deriva il credito deve essere anteriore all’apertura del fallimento, anche se il credito si è perfezionato successivamente».

Nel senso che per «titolo» deve intendersi il fatto o l’atto generativo dell’obbligazione (artt. 1173, 1230, 1246, 1256, secondo comma, c.c.), e che «credito per causa anteriore è quello che trova la sua giustificazione in una prestazione effettuata prima dell’apertura della procedura», mentre «credito per causa posteriore è quello che è legato da un nesso di interdipendenza con una prestazione da effettuarsi dopo»: E. NORELLI, “In tema di debiti di massa nelle procedure concorsuali minori”, in GI, 1992, IV, 174 ss. (181 s.).

In giurisprudenza cfr., altresì, in tema di concordato fallimentare, Cass., 30-3-1967, n. 678, FI, 1967, I, 942, secondo la cui massima «non può considerarsi come sorta posteriormente alla dichiarazione di fallimento, ai fini degli effetti del concordato rispetto ai creditori, una ragione di credito che trovi il suo fondamento in una causa derivante da inadempimento contrattuale, o da fatti illeciti, verificatisi prima dell’apertura del fallimento, anche se il danno sia venuto a maturazione o sia stato accertato o liquidato dopo l’apertura del fallimento».

[115] In senso conforme: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 452.

[116] In senso difforme: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 453, secondo cui anche i crediti prededucibili sono soggetti all’esdebitazione, perché anch’essi devono trovare soddisfazione sui beni del fallito, beni che sarebbero oggetto di una sorta di scambio fra il fallito e i suoi creditori, «nel quale il primo offe tutti i beni che possiede alla data del fallimento e i secondi se ne accontentano e offrono la liberazione dai debiti per la parte che tali beni non possono soddisfare». L’opinione è inaccettabile, non essendo rinvenibile alla base dell’esdebitazione, come regolata dalla nostra legge, alcuno scambio. Inoltre, il beneficio de quo costituisce una fattispecie estintiva di carattere eccezionale, che non può estendersi a crediti non espressamente contemplati, sicché non può essere dubbio che i crediti prededucibili, per non esservi stati assoggettati dal legislatore (che espressamente si riferisce solo ai «crediti concorsuali»), ne sono esentati.

[117] Il testo previgente dell’art. 111, primo comma, n. 1, fa riferimento alle «spese, comprese le spese anticipate dall’erario», e ai «debiti contratti per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, se questo è stato autorizzato».

Cfr., altresì, gli artt. 20 («Crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa. – 1. I crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa e la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza sono soddisfatti in prededuzione, a norma dell’articolo 111, primo comma, numero 1), della legge fallimentare»), e 52 («Crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa. – 1. I crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa e la gestione del patrimonio del debitore sono soddisfatti in prededuzione a norma dell’articolo 111, primo comma, numero 1), della legge fallimentare, anche nel fallimento successivo alla procedura di amministrazione straordinaria») del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a norma dell’articolo 1 della legge 30 luglio 1998, n. 274).

[118] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 210.

Naturalmente non solo il provvedimento che accorda, ma anche quello che nega l’esdebitazione è idoneo al giudicato sostanziale, sicché esso, se non viene impugnato (e, a seguito dell’impugnazione, riformato), preclude definitivamente la possibilità di ottenere il beneficio in relazione al fallimento cui si riferisce la pronuncia. In considerazione di ciò appare vieppiù insostenibile la tesi della concedibilità di ufficio del beneficio, posto che essa comporterebbe che anche il provvedimento negativo officioso, una volta divenuto inoppugnabile, «fa stato a ogni effetto» (art. 2909 c.c.) e non consente, dunque, all’ex-fallito di proporre (successivamente) domanda di esdebitazione per quello stesso fallimento.

In senso contrario: SANTORO, La riforma, cit., 860, secondo cui il provvedimento di rigetto non precluderebbe la facoltà di ripresentare la domanda, allegando nuova documentazione, purché entro l’anno dalla chiusura del fallimento. L’opinione non è condivisibile, atteso che la riproponibilità dell’istanza non è prevista da alcuna norma e si tratta di un provvedimento “decisorio”, suscettibile di giudicato formale e sostanziale.

[119] La revocabilità è generalmente esclusa per i provvedimenti camerali contenziosi, aventi ad oggetto diritti soggettivi o status. Cfr.: CIVININI, I procedimenti, cit., 299 ss.; E. NORELLI, “Disposizioni comuni”, cit.,, 2252.

[120] CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 455, lamenta la mancanza della possibilità di revocare l’esdebitazione, qualora risulti a posteriori che le condizioni per la sua concessione, malgrado le apparenze, non sussistevano. Ma ciò risponde a una scelta politica del legislatore e, comunque, per reprimere abusi (quanto meno nei casi più gravi) sembra sufficiente l’impugnazione per revocazione. E’ da notare che neanche della riabilitazione era possibile la revoca.

[121] Cfr. VACCARELLA, Lezioni, cit., 252 s.; V. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, 347.

[122] Cfr. VACCARELLA, Lezioni, cit., 253.

[123] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, 211.

[124] La Corte costituzionale ha più volte affermato, proprio in materia fallimentare, che l’effettivo esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.) postula che il termine di decadenza previsto per le impugnazioni di provvedimenti lesivi di diritti soggettivi decorra solo dal momento della formale notificazione o comunicazione all’interessato, quando siano individuati i soggetti legittimati all’impugnativa (come nel caso dei creditori ammessi e non anche degli altri possibili «interessati», solo individuabili, ma non previamente determinati): così, da ultimo Corte cost., sent., 14-4-2006, n. 154, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 213, comma secondo, «nella parte in cui fa decorrere, nei confronti dei “creditori ammessi”, il termine perentorio di venti giorni per proporre contestazioni avverso il piano di riparto, totale o parziale, dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della notizia dell’avvenuto deposito del medesimo in cancelleria, anziché dalla comunicazione dell’avvenuto deposito effettuata a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento ovvero con altra modalità prevista dalla legge»; nonché Corte cost., sent, 15-7-2004, n. 224, FI, 2004, I, 2640, e Fa, 2004, 1083, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 144, quarto comma (vecchio testo), «nella parte in cui prevede che il termine per la proposizione del reclamo avverso la sentenza che provvede sull’istanza di riabilitazione decorre dalla affissione della sentenza stessa anziché dalla sua comunicazione».

In precedenza, cfr. le sentenze 12-11-1974, n. 255, FI, 1975, I, 12 (con nota di V. ANDRIOLI); 27-11-1980, n. 151, Fa, 1981, 49; 27-11-1980, n. 152, Fa, 1981, 50; 2-12-1980, n. 155, Fa, 1981, 51; 23-3-1981, n. 42, Fa, 1981, 249, e 1982, 540 (con nota di D. MALTESE, “Problemi vecchi e nuovi in tema di reclami endofallimentari”); 22-11-1985, n. 303, Fa, 1985 (con nota di G. LO CASCIO, “Un’ulteriore pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 26 r.d. 16 marzo 1942, n. 237”); 24-3-1986, n. 55, Fa, 1986, 671; 22-4-1986, n. 102, Fa, 1986, 673 (con nota di G. LO CASCIO, “La Corte costituzionale modifica il sistema normativo delle impugnazioni avverso lo stato passivo”); 30-4-1986, n. 120, Fa, 1986, 722, e GI, 1986, I, 1427 (con nota di A. CERINO CANOVA, “Principio di uguaglianza, diritto di difesa e impugnazioni fallimentari”); 27-6-1986, n. 156, Fa, 1986, 951; 26-7-1988, n. 881, Fa, 1988, 1058 (con nota di G. LO CASCIO, “Un’inevitabile declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 190, secondo comma, legge fallimentare”); 14-12-1990, n. 538, Fa, 1991, 122 (con nota di G. LO CASCIO, “Garanzia del diritto di difesa dei creditori concorsuali e fine della tutela creditoria nel fallimento”); 2-7-2001, n. 211, Fa, 2002, 705.

[125] Secondo COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209, il termine per i creditori che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo decorre dal momento in cui hanno avuto conoscenza del decreto di esdebitazione. Ma sembra preferibile ritenere, per esigenze di garanzia, che per tutti i creditori, nei cui confronti produce effetti il decreto di esdebitazione, il termine per il reclamo non possa decorrere che dalla notificazione del provvedimento su istanza del debitore.

[126] Tale disposizione detta una regola speciale, evidentemente derogatoria rispetto alla regola generale in materia di impugnazioni di cui all’art. 327, secondo comma, c.p.c. In argomento cfr. VACCARELLA, Lezioni, cit., 249 s., 257 s.

[127] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209.

[128] La disposizione che attribuisce al pubblico ministero la legittimazione al reclamo sembra essere riproduzione tralaticia, in parte qua, del previgente art. 144, quarto comma, che prevedeva la reclamabilità della sentenza sulla istanza di ribilitazione da parte del pubblico ministero. Ma tale previsione aveva un senso in rapporto appunto all’istituto della riabilitazione, che incideva sullo status del fallito, facendone cessare le incapacità personali derivanti dalla sentenza dichiarativa di fallimento (art. 143 v.t.).

[129] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 211. Nei confronti di costoro, come di altri eventuali interessati (diversi dai creditori nei cui confronti opera la esdebitazione), il termine per il reclamo dovrebbe decorrere «dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice delegato» ex art. 26, terzo comma.

[130] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209 s.; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110.

[131] Secondo SANTORO, La riforma, cit., 861, invece, il pubblico ministero potrebbe reclamare sia contro il rigetto sia contro l’accoglimento, «in quanto tutore dell’interesse pubblico e della ritualità delle decisioni», e gli altri interessati assumerebbero la posizione processuale, a seconda dei casi, del debitore o dei creditori. Ma non si comprende, da un lato, quale possa essere l’interesse pubblico a esdebitare il fallito, che pur non si attivi per ottenere il beneficio; dall’altro, come possa giustificarsi la legittimazione di un terzo estraneo ai rapporti obbligatori (su cui è direttamente destinata ad operare la pronuncia liberatoria) ad impugnare il provvedimento negativo. Né si vede quale possa essere l’interesse (giuridico e non di mero fatto), che possa muovere il terzo.

[132] Il provvedimento di secondo grado ben potrà recare condanna alle spese processuali, secondo il principio della soccombenza (art. 91 c.p.c.). In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 860, nota 7, il quale ritiene applicabile il regime delle spese di lite anche al provvedimento di primo grado. Ma ciò sembra possibile solo laddove – nonostante le rilevate carenze strutturali del procedimento – si sia di fatto realizzato un contraddittorio per l’intervento spontaneo ed occasionale di un controinteressato.

[133] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209; LAZZARA, Il nuovo fallimento, cit., 653; SANTORO, La riforma, cit., 859, nota 4, e 861.

E’ ormai comune convincimento che la Costituzione ha adottato una nozione non formale, ma sostanziale di sentenza: VACCARELLA, Lezioni, cit., 17, 318.

[134] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 210 s., il quale precisa che la revocazione può essere proposta «qualora il fallito abbia dolosamente occultato beni agli organi fallimentari, qualora risulti la falsità di prove, qualora il possesso di beni occultati agli organi fallimentari, risulti da documenti “che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario”, qualora il decreto di esdebitazione sia “effetto del dolo del giudice accertato con sentenza passata in giudicato”».

La giurisprudenza ammette la revocazione dei provvedimenti camerali contenziosi, aventi contenuto decisorio e suscettibili di acquistare autorità di giudicato: Cass., 22-11-1966, n. 2788, FI, 1966, I, 2033; Cass., 24-10-1968, n. 3453, RIPP, 1970, 300; Cass., 6-2-1990, n. 799. Conf.: CIVININI, I procedimenti, cit., 301 s.

[135] In generale, cfr. VACCARELLA, Lezioni, cit., 324 ss.

[136] CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 455.

[137] CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 455, riferisce che «alcuni ordinamenti non ammettono una rinuncia preventiva, per evitare che la stessa diventi una clausola di stile nei contratti, ma ammettono una rinuncia successiva».

[138] Cfr. F. MACIOCE, “Rinuncia (diritto privato)”, in Enc. dir., XL, Milano, 1989, 923 ss., il quale osserva che, «affinché possa ritenersi sussistente il fondamento causale della rinuncia, è necessario che il soggetto si sia servito dello schema negoziale al limitato scopo di provocare la perdita del diritto e che tale effetto produca una conseguenza economica cui l’ordinamento assicura la sua protezione, sia cioè un risultato meritevole di tutela giuridica».

Cfr., altresì, AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, cit., 78, il quale, a proposito del divieto di rinunciare alla prescrizione prima che questa sia compiuta (art. 2937 c.c.), ricorda che «si è giustamente detto che la nullità della rinunzia preventiva intende evitare che la disciplina dell’istituto sia svuotata di contenuto concreto mediante la “clausola” che impone al debitore di rinunziare alla prescrizione innanzi al suo compimento». Nello stesso ordine di idee, VITUCCI, La prescrizione, cit., 193, il quale scrive che la ratio dell’art. 2937 c.c. «è collegata a quella che sorregge l’inderogabilità dell’intera disciplina legale dell’istituto» della prescrizione, atteso che una rinuncia preventiva «verrebbe a modificare unilateralmente le  norme imperative che regolano il corso della prescrizione, mentre dell’interesse protetto si può disporre soltanto dopo che, con il compimento del termine, esso ha generato il diritto di liberarsi».

[139] Altra cosa è la reviviscenza dell’obbligazione per effetto della (eventuale) revocazione del provvedimento giudiziale ex art. 395 c.p.c., la quale è a sua volta una pronuncia giudiziale.

[140] Del resto, se il debitore può rinunciare alla prescrizione dopo che questa è compiuta, si è sostenuto da AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, cit., 76, che «non può ammettersi che il debitore rinunci alla prescrizione a norma dell’art. 2937 anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza», che ha accolto la sua eccezione di prescrizione, poiché «è pur vero che ciascun soggetto conserva la possibilità di disporre della propria situazione sostanziale sulla base dell’autonomia privata, ma la rinunzia in questione avrà per oggetto il giudicato stesso, e non la prescrizione». In senso conforme a tale tesi: GRASSO, “Prescrizione”, cit., 67 s. In senso contrario, VITUCCI, La prescrizione, cit., 35, sostiene che il debitore può rinunciare alla prescrizione anche dopo il giudicato. Ma se si ritiene – come sembra preferibile (cfr. GRASSO, “Prescrizione”, 68 s.; contra, VITUCCI, La prescrizione, cit., 36, il quale afferma che al giudicato residua «il solo accertamento di un debito prescritto; prescritto e non estinto»; nonché p. 208 ss., 243 ss.) – che con il giudicato il diritto “prescritto”  è definitivamente estinto (come espressamente dice la legge: art. 2934 c.c.), non si vede come il debitore (ormai non più tale) possa farlo tornare in vita: se prima del giudicato il debitore aveva il potere di far valere la prescrizione mediante l’eccezione, e così di provocare la propria liberazione dall’obbligazione (il «diritto alla liberazione, conferitogli dal compiuto decorso del termine», come scrive VITUCCI, 39), e quindi aveva anche la facoltà di rinunciare a tale potere (art. 2937 c.c.), dopo il giudicato (reiettivo della domada di chi si affermava creditore) non c’è più nulla cui il debitore (ormai ex) possa rinunciare. Altro è che l’ex-debitore possa anche dopo il giudicato a lui favorevole spontaneamente pagare quanto da lui si pretendeva, con la conseguente irripetibilità del prestato (soluti retentio) ex artt. 2034 e 2940 c.c.

[141] Dalla irrinuncibilità dell’esdebitazione – che è conseguenza del modo di operare di essa – non è desumibile che l’istituto abbia carattere pubblistico: esso realizza fondamentalmente l’interesse privato del debitore alla liberazione dal vincolo e ciò è rivelato dalla disponibilità dell’effetto esdebitatorio, dal momento che è riservato al solo debitore il potere di provocare la produzione di esso, proponendo la relativa domanda al tribunale.

[142] Sembra, dunque, che l’esdebitazione (non diversamente dal pagamento) integri non già un’eccezione “in senso stretto o proprio”, ma un’eccezione “in senso lato”, potendo essa venir rilevata di ufficio dal giudice in un successivo giudizio. Sul tema, cfr.: ANDRIOLI, Diritto, cit., 368 ss.; VACCARELLA, Lezioni, cit., 119 ss., 127 ss., ove l’affermazione che dall’art. 112 c.p.c. («Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti») si ricava la regola generale, per la quale il giudice può pronunciare d’ufficio su ogni eccezione che la legge non riservi alla parte interessata, sicché, nel silenzio della legge, una eccezione deve essere considerata come un’eccezione “in senso lato”, mentre occorre una esplicita diversa qualificazione della legge perché essa sia considerata come eccezione “in senso stretto”, rilevabile solo se fatta valere dalla parte interessata.

Ci si riferisce qui all’esdebitazione già disposta con provvedimento non più impugnabile all’esito del procedimento ex art. 143. E’ da escludere che prima di tale provvedimento, attesa l’efficacia costitutiva di esso, il debitore, convenuto in giudizio da un creditore per il pagamento del residuo credito non interamente soddisfatto nel fallimento, possa, per via di eccezione o di domanda riconvenzionale, far valere l’esistenza delle condizioni di legge per ottenere l’esdebitazione (non ancora concessagli), e che, di conseguenza, il giudice, in quel giudizio, possa accertare anche solo incidenter tantum tali condizioni, onde pervenire al rigetto della domanda del creditore, o, peggio, possa pronunciare egli stesso l’esdebitazione, accogliendo un’eventuale domanda riconvenzionale del debitore a tal fine proposta. Prima della definitiva pronuncia liberatoria (all’esito dell’apposito procedimento ex art. 143), infatti, l’effetto esdebitatorio non si può produrre e il debitore rimane obbligato per il residuo. E’ possibile solo che, una volta presentata dal debitore la domanda di esdebitazione nella competente sede, ed instaurato, dunque, il procedimento ex art. 143, il giudizio promosso dal creditore sia sospeso in attesa della pronuncia definitiva sulla domanda di esdebitazione (artt. 295, 337, cpv., c.p.c.).

[143] Cfr. D. MALTESE, “Giurisdizione volontaria, procedimento camerale tipico e impiego legislativo di tale modello come strumento di tutela di diritti soggettivi”, in GI, 1986, IV, 127 ss., il quale ritiene non ammissibile la rinuncia agli atti del giudizio (art. 306 c.p.c.) nei (soli) procedimenti camerali non contenziosi (p. 132).

[144] Cfr. la già citata Cass., 25-10-1974, n. 3120, FI, 1975, I, 1, 1811, la quale, a proposito dell’obbligazione naturale che residua all’effetto esdebitatorio del concordato, afferma che in ordine ad essa, «l’autonomia negoziale dei privati può validamente attuarsi soltanto con il pagamento, ma non può estrinsecarsi con una promessa di pagamento produttiva di un nuovo e diverso vincolo giuridico»; di tal ché essa «non può essere trasformata, per novazione, in un’obbligazione civile, né può essere rafforzata mediante fideiussione o altri mezzi di garanzia».

[145] La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale è, infatti, avvenuta il 16 gennaio 2006.

[146] In senso conforme: Trib. Padova (decr.), 5-10-2006 (inedito); G. B. NARDECCHIA, “Esdebitazione ma non per tutti”, in Il Sole 24 Ore, 15-11-2006, 37.

[147] Peraltro, per tali fallimenti, se chiusi oltre un anno prima dell’entrata in vigore delle nuove norme, non si saprebbe come applicare il termine di decadenza di cui all’art. 143 e sarebbe, dunque, stata necessaria una disposizione transitoria ad hoc, la quale, invece, manca.

Nel senso, invece, che l’esdebitazione è concedibile anche in relazione a fallimenti chiusi prima dell’entrata in vigore della riforma, purché la domanda sia presentata entro un anno dalla chiusura: Trib. La Spezia (decr.), 5-10-2006 (inedito).

[148] In senso conforme: Trib. Vicenza, 13-10-2006, e Trib. Mondovì, 23-10-2006, Fa, 2006, 1407; Trib. Pistoia 20-7-2006 (inedita); Trib. Mondovì 20-7-2006 (inedita); Trib. Pescara 25-7-2006 (inedita); Trib. La Spezia, 30-8-2006 (inedita); Trib. Trento 10-8-2006 (inedita); Trib. Pescara 18-10-2006 (inedita); Trib. Perugia 2-11-2006 (inedita); Trib. Perugia 3-11-2006 (inedita). E in dottrina: G. LO CASCIO, “Il nuovo fallimento: riflessioni sugli aspetti processuali e sulla disciplina transitoria”, in Fa, 2006, 751 ss. (il quale criticamente osserva, a p. 758: «Del tutto oscuro è, poi, il significato che può attribuirsi, secondo la legge anteriore, al concetto di definizione dei ricorsi per la dichiarazione di fallimento e delle domande di concordato fallimentare depositate prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo. Se, infatti, si volesse ritenere che l’applicabilità della normativa del 1942 riguarda soltanto tali iniziative e non le procedure che potranno seguire (fallimento e concordato), il richiamo normativo appare inutile perché anche in mancanza di questa precisazione gli effetti non sarebbero stati diversi. Se, invece, si ritenesse che la vecchia disciplina debba continuare a governare anche quelle procedure che siano conseguenza delle iniziative di fallimento e di concordato fallimentare assunte (in questo caso intendiamo riferirci a tutti gli effetti che la cessazione della procedura comporta per il debitore, per i creditori, per i giudizi pendenti, ecc.) prima dello scadere della vacatio legis, la vigenza della legge del 1942 risulterebbe procrastinata oltre il termine stabilito nel decreto, il che non ci sembra consentito»); A. CASTIELLO D’ANTONIO, “Profili problematici della disciplina transitoria della riforma della legge fallimentare”, in DF, 2006, I, 727 s.; A. C. MARROLLO, “L’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 150 d.lgs. n. 5/2006”, in Fa, 2006, 1408 ss.

In senso contrario: Trib. S. Maria Capua Vetere, 12-9-2006 (secondo cui «le procedure prefallimentari connesse a ricorsi depositati prima del 16 luglio 2006 (ivi comprese le sentenze che, in caso di accoglimento le definiscono), sono assoggettate alla disciplina (sostanziale e processuale) prevista dalla legge previgente, al pari, per l’effetto, della procedura fallimentare conseguente alla sentenza di fallimento»), e Trib. Salerno, 16-10-2006, entrambe in Fa, 2006, 1403; Trib. Ravenna, 24-7-2006 (inedita, secondo cui «la procedura fallimentare va intesa come un unicum che inizia con l’istanza di fallimento»); Trib. Milano, 12-7-2006 (inedita); Trib. Verona, 29-7-2006 (inedita); Trib. Cagliari, 3-8-2006 (inedita); Trib. Monza, 11-8-2006 (inedita); Trib. Monza, 17-8-2006 (inedita); Trib. Mantova, 25-8-2006 (inedita); Trib. Cagliari, 25-9-2006 (inedita); Trib. Terni, 29-9-2006 (inedita); Trib. Sulmona, 6-10-2006 (inedita); Trib. Sulmona, 17-10-2006 (inedita). E in dottrina: L. PANZANI, “La nuova disciplina del fallimento e la disciplina transitoria”, in Fa, 2006, 1219 ss.

[149] Chiarissimo al riguardo è l’insegnamento della C. S. Infatti, Cass., 23-9-2005, n. 18687, afferma: «Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, nella procedura prefallimentare sono identificabili due fasi, ontologicamente distinte: una prima nella quale il tribunale raccoglie le informazioni, procede all’audizione del ricorrente e del debitore, ovvero all’acquisizione delle difese scritte, mediante un’attività procedimentale svincolata da ogni formalismo; una seconda destinata alla decisione. Da questa distinzione è stato, tra l’altro, desunto che il principio della immutabilità del giudice opera con esclusivo riferimento alla seconda fase. Questa fase, che si articola nelle due sopra indicate, a sua volta, deve essere mantenuta distinta rispetto alla procedura concorsuale, che ha inizio soltanto con la sentenza che dichiara il fallimento. La relazione tra la fase prefallimentare e quella successiva non ne esclude, infatti, la diversità, sotto più profili. L’attività svolta anteriormente alla sentenza di fallimento, come ha sottolineato una parte della dottrina, è invero diretta a stabilire se sussistano gli estremi per questa pronuncia e suo oggetto è esclusivamente l’accertamento della esistenza dei presupposti dell’esecuzione concorsuale. La seconda si apre con la sentenza di fallimento che, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla sua natura, segna l’inizio dell’esecuzione concorsuale, incidendo sullo status del debitore, quindi sul suo patrimonio e sulla sua sfera personale. Dunque, è soltanto con la sentenza di fallimento che si producono gli effetti stabiliti dalla legge fallimentare ed è solo da essa, non dalla data della domanda, che, esemplificativamente, inizia a decorrere il termine di prescrizione dell’azione revocatoria ed è ancora in riferimento alla medesima che va computato il termine di un anno fissato dall’art. 10».

Nello stesso ordine di idee, Cass., 5-7-2006, n. 15321, puntualizza che la sentenza di fallimento «accerta, da un lato, l’insolvenza dell’imprenditore, concludendo così il procedimento iniziato a norma dell’art. 6 legge fall., e dà inizio, dall’altro, alla procedura esecutiva concorsuale».

Cfr., altresì, l’art. 146, comma 1, del D.P.R. 30-5-2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo A), a tenor del quale la «procedura fallimentare» è «la procedura dalla sentenza dichiarativa di fallimento alla chiusura».

[150] Salvo quanto ora disposto dall’art. 16, terzo comma («La sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell’articolo 133, primo comma, del codice di procedura civile. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell’articolo 17, secondo comma»).

Cfr.: Corte cost., sent., 6-6-1995, n. 228, Fa, 1995, 1175 (cit. in nota 16); Cass., 11-3-1994, n. 2382, Fa, 1994, 819; ANDRIOLI, “Fallimento”, cit., 332, il quale avverte che «gli effetti del fallimento datano dalla sentenza dichiarativa del tribunale (e non mai dal compimento delle iniziative altrui; il che assume particolare rilievo nel caso dell’art. 10 e 11 l. fall.)». Infatti, il decorso del termine annuale di fallibilità dell’imprenditore cessato o defunto è impedito solo dalla sentenza dichiarativa del fallimento, non già dal ricorso di taluno dei soggetti legittimati a chiedere il fallimento ex art. 6 (cfr., ancora, ANDRIOLI, “Fallimento”, cit., 311; giurisprudenza da tempo assolutamente pacifica: Cass., 28-3-1969, n. 998, FI, 1969, I, 2655).